Clauses sociales et environnementales dans les marchés publics: l’Union est favorable à une sensibilisation générale des communes mais s’interroge quant à la validité juridique d’une imposition pure et simple

Actualité du 28 Août 2008

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L’Union a pris connaissance, dans le cadre du groupe juridique mis en place par le Ministre de l’agriculture, de la ruralité, de l’environnement et du tourisme, Benoît Lutgen, de l'avant-projet de décret et de la circulaire relatifs à l'inclusion de clauses sociales et environnementales dans les marchés publics de travaux, de fournitures et de services en Région wallonne.

Conscients de l'importance de la question, l’Union s’interroge néanmoins, avec d'autres, quant à la validité juridique d'un tel mécanisme, et ce notamment quant à la possibilité d'imposer l'insertion de telles clauses dans les marchés publics lancés notamment par les communes. Elle s’interroge notamment quant à la réelle marge de manœuvre de la Région dans le cadre des marchés publics.

La matière des marchés publics relève en effet de la compétence du législateur fédéral. A ce titre, il peut notamment formellement habiliter les Régions à prendre certaines dispositions touchant aux marchés publics. S’il est vrai que cette répartition de compétences permet aux Régions de fixer des règles complémentaires en matière de marchés publics, l’on peut néanmoins s’interroger sur le caractère "complémentaire" de la mesure considérée. En l’espèce, la Région n’entend en effet pas imposer des obligations aux communes dans le cadre d’une de ses compétences propres, qu’elle soit environnementale ou sociale, mais prévoit plutôt de les imposer dans le cadre de marchés publics, qui sont quant à eux bel et bien de compétence fédérale.

Quant au législateur fédéral, celui-ci a déjà appréhendé cette matière dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, qui stipulent que des caractéristiques environnementales, des considérations d'ordre social et éthique, peuvent constituer des critères d'attribution (article 16), tandis que des objectifs sociaux et éthiques peuvent justifier l'imposition de conditions d'exécution du marché (article 18 bis). En vertu de cette législation, ces critères "peuvent" donc être utilisés, mais une telle utilisation ne constitue nullement une obligation de la part du pouvoir adjudicateur. L’Union conclut dès lors, au vu de ces éléments, à l’absence de compétence, dans le chef de la Région, pour imposer de telles mesures aux pouvoirs locaux.

Par ailleurs, cette réflexion se justifie également au vu du principe de l'autonomie communale. Un système d'imposition risquerait en effet de se heurter à la difficulté qu'il y aurait d'imposer une clause correspondant à la diversité des 262 pratiques communales existant en matière d'achats, et présenterait également le risque que les mesures ne soient pas acceptées comme elles le devraient, handicapant de ce fait l'objectif poursuivi via l'introduction de clauses environnementales ou sociales.

Ceci sans évoquer les difficultés engendrées, au niveau des communes, par les modifications incessantes du régime des marchés publics depuis 2006. Tous les pouvoirs adjudicateurs et tous les opérateurs économiques sont unanimes à cet égard: la réglementation en matière de marchés publics est complexe, compliquée et en mutation permanente. Ainsi, depuis 2006, au moins trois modifications importantes ont été apportées à la réglementation fédérale, et on reste dans l’attente des arrêtés d’exécution des lois des 15 et 16 juin 2006. A cela s’ajoute un changement substantiel des règles en matière de tutelle ordinaire à l’égard des pouvoirs locaux, et ce principalement en matière de marchés publics. A cet égard, si des mesures coercitives complémentaires leur sont encore imposées, il est à craindre que la prudence, la frilosité à lancer des procédures d’attribution (frilosité ressentie et évoquée au travers de nos consultations ou lors de nos nombreuses formations consacrées aux marchés publics) ne conduisent les pouvoirs locaux à un ralentissement important de leurs investissements.

La réaction des pouvoirs locaux n'est certainement pas une inertie face au changement. L’Union des Villes et Communes de Wallonie est bien évidemment favorable à l'objectif poursuivi par le Gouvernement wallon visant à favoriser l'émergence de marchés publics durables et responsables. A ce titre, l’Union reste persuadée que les communes ont un rôle important à jouer en la matière.

C'est pourquoi, outre le maintien de l’aspect "recommandation" aux pouvoirs locaux dans le cadre de la circulaire, l’Union reste ouverte à la mise en place d'outils facilitant les initiatives que ces derniers prendraient en la matière. Ainsi, outre le développement d'outils de sensibilisation - de la commune mais aussi des citoyens-, ou encore d'outils techniques et juridiques (canevas de cahiers des charges, catalogues de fournitures écologiques, …) qui semblent de toute façon être un préalable indispensable à un quelconque développement de marchés publics écologiques ou plus sociaux, la mise en place - le cas échéant via le décret en projet - d'incitants à l'insertion de clauses promouvant les achats durables, tels l'octroi de subventions spécifiques semble devoir être une piste à suivre.

L’Union a donc rappelé au Ministre que le fait de conditionner les aides actuelles à la mise en place de clauses durables dans les marchés publics ne consisterait pas un incitant, mais plutôt une obligation déguisée. C’est la raison pour laquelle l’Union insiste sur la notion de subvention spécifique à l’insertion de telles clauses.

Renseignements: Marlène Moreau

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