Marchés publics: nouvelle transposition partielle des directives européennes

Actualité du 5 Octobre 2009

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La seconde édition du Moniteur belge du 2 octobre 2009 a publié l'arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 et certains arrêtés royaux pris en exécution de celle-ci.

En effet, suite à deux récents arrêts de la Cour de Justice condamnant l'Etat belge pour ne toujours pas avoir transposé les directives 2004/17 et 2004/18, il s'est avéré nécessaire d'à nouveau modifier la réglementation belge relative aux marchés publics.

C'est par ailleurs l'occasion pour le Gouvernement d'étendre aux marchés dont le montant est inférieur aux seuils de publicité européenne une série de dispositions des arrêtés d'exécution.

Examinons ainsi quelques-unes des modifications apportées aux textes légaux et réglementaires.

La loi du 24 décembre 1993

S'agissant de la loi, l'on relèvera d'abord que son article 21bis, relatif à l'information des soumissionnaires et au standstill, précise désormais que s'agissant des soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière, l'irrégularité de l'offre peut notamment résulter du constat par le pouvoir adjudicateur que les solutions proposées dans l'offre ne correspondent pas aux spécifications techniques ou ne satisfont pas aux performances ou exigences fonctionnelles prévues par le cahier spécial des charges. Pour la majorité des praticiens, cela allait de soi; cela ira peut-être mieux encore dès lors que c'est dit expressément.

A l'article 41bis de la loi, disposition complémentaire applicable aux marchés dont le montant atteint les seuils de publicité européenne, il est ajouté à la définition de l'accord-cadre que les mêmes critères d'attribution doivent être utilisés tant pour la conclusion de l'accord-cadre que pour l'attribution des marchés en découlant; il est en outre expressément précisé qu'il n'est pas permis de recourir de façon abusive à l'accord-cadre, avec pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.

Une disposition équivalente à celle complétant l'article 21bis est insérée à l'article 41sexies, visant également les marchés dont le montant atteint les seuils de publicité européenne, ainsi qu'à l'article 62bis visant les secteurs spéciaux. 

L'on notera encore que l'annexe 1ère à la loi est remplacée, afin, d'une part, de s'adapter à la nomenclature NACE mentionnée dans les directives de 2004 et, d'autre part, d'y ajouter une catégorie 45.5 relative à la location avec opérateur de matériel de construction.

Enfin, l'annexe 2 à la loi est également remplacée afin, notamment, d'y intégrer les nouveaux codes CPV à utiliser lors de la publication des avis de marché de services.

L'arrêté royal du 8 janvier 1996

Les articles 2, 28 et 54 de l'arrêté, relatifs au calcul du montant des marchés, précise désormais que ce calcul doit tenir compte de toute forme d'option éventuelle et des éventuelles reconductions du marché.

En outre, s'agissant plus précisément des marchés de services (art. 54), il est également tenu compte des primes et paiements à verser aux participants en cas de concours de projets.

A noter encore, s'agissant des services d'assurances, qu'il est tenu compte, outre de la prime payée, également de tous les autres modes de rémunération. Il en va de même pour les services impliquant la conception, outre les honoraires ou la commission.

Les articles 7, 33 et 59, relatifs aux délais de réception des offres et des candidatures pour les marchés dont le montant atteint les seuils de publicité européenne, offres nécessitant l'examen d'une importante documentation et/ou des visites pour être établies, sont complétés par une disposition qui précise qu'en fixant ces délais de réception, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres.

A noter encore, toujours pour ces marchés dont le montant atteint les seuils de publicité européenne, que le PV synthétisant la procédure doit en outre mentionner le motif du rejet des offres jugées anormalement basses (art. 9, 35 et 61).

Les articles 15, 41 et 67, pendants des articles 7, 33 et 59, mais visant cette fois les marchés sous les seuils de publicité européenne, sont complétés de la même manière.

S'agissant de la sélection qualitative, les articles 16, 42 et 68 indiquent désormais, visant plus précisément la procédure négociée avec publicité, qu'en toute hypothèse le nombre de candidats sélectionnés doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, sachant par ailleurs qu'il ne peut être inférieur à trois (sauf nombre insuffisant de candidatures).

En outre, il est encore précisé que l'étendue des informations relatives aux capacités technique, économique et financière ainsi que les niveaux minimaux de capacité exigés doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché considéré.

Les motifs d'exclusion obligatoire mentionnés aux articles 17, 43 et 69, jusque là applicables aux seuls marchés dont le montant atteint les seuils de publicité européenne, sont étendus à tous les marchés.

Le titre IIIbis de l'arrêté royal, traitant de l'utilisation de moyens électronique de communication, d'échange ou de stockage de données, est remplacé.

Les articles traitant jusque là des spécifications techniques et normes applicables aux seuls marchés dont le montant atteint les seuils de publicité européenne, voient leur application étendue à tous les marchés.

A noter, s'agissant de citer des marques ou brevets "ou équivalents", que cela n'est permis qu' "à titre exceptionnel".

Outre ce qui concerne spécifiquement les offres établies par des moyens électroniques, il est désormais prévu qu'à l'occasion de la séance d'ouverture des offres, le président ou un assesseur paraphe page par page les offres, en ce compris les annexes "qu'il juge les plus importantes".

L'article 120bis indique encore expressément que lorsqu'il est recouru à la procédure négociée sans publicité pour urgence impérieuse, celle-ci ne peut pas être imputable au pouvoir adjudicateur.

Un article 122ter est inséré; il précise le déroulement de la procédure négociée avec publicité.

L'arrêté royal du 10 janvier 1996

L'arrêté royal relatif aux secteurs spéciaux est modifié dans le même sens que celui visant les secteurs classiques.

Entrée en vigueur

Ces nouvelles dispositions légales et réglementaires entreront en vigueur le 1er novembre 2009, sauf certaines dispositions relatives aux spécifications techniques et normes, jusque là applicables aux seuls marchés dont le montant atteint les seuils de publicité européenne, qui entreront en vigueur le 1er janvier 2010 (A.R. 29.9.2009, art. 49-52 et 97-100).

Dans tous les cas, les marchés publics et les marchés publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut de publication d'un avis, l'invitation à présenter une candidature ou à remettre offre est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l'avis ou de l'invitation.

En conclusion, pas de modifications révolutionnaires, mais la consécration de principes et bonnes pratiques mis en exergue par la Cour de Justice et traduits dans les directives européennes.

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