Fonctionnement des organes

Pascale Blondiau et Sylvie Bollen - Janvier 2003
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Les auteurs

Pascale Blondiau

Sylvie Bollen Sylvie Bollen

Conseiller expert à l'Union des Villes et Communes de Wallonie

Peut-on envoyer les convocations du conseil communal par simple voie électronique (e-mail)? Semblable envoi rencontre-t-il le prescrit de l'article 87, par. 1er, de la nouvelle loi communale?

Il semble que, dans l'état actuel de la législation, l'on ne peut pas affirmer que l'envoi de la convocation du conseil communal par seule voie électronique correspondrait au prescrit de la loi.

En effet, sauf les cas d'urgence, les convocations doivent avoir lieu par écrit, à domicile, et sont en outre revêtues du seing du bourgmestre et du contre-seing du secrétaire communal.

1. L'écrit

Une première question qui se pose est de savoir si la voie électronique rencontre les exigences de l'écrit.

Il semblerait qu'en l'état actuel, deux thèses s'affrontent, l'une considérant comme écrit tous signes identifiables (exigence qui serait alors rencontrée par les e-mails), l'autre estimant que l'écrit exige un support papier.

S'il est exact que cette seconde thèse semble quelque peu dépassée, il n'en demeure pas moins qu'une solution généralisée n'est pas encore intervenue en la matière.

Certaines avancées spécifiques existent toutefois. Ainsi, une loi du 11 mars 2003 règle la problématique du commerce électronique et précise que l'écrit peut être constitué de tout support de signes intelligibles. Cette loi n'est toutefois applicable qu'au domaine contractuel.

Elle semble toutefois annoncer la prééminence de la première thèse évoquée plus haut, basée sur la théorie doctrinale des équivalences fonctionnelles (qui reconnaît à un document électronique même valeur qu'un autre document pour autant que tous les objectifs poursuivis aient été atteints).

Se pose ensuite la question de la certitude que le document électronique est bien parvenu à son destinataire. Hormis la formule volontaire de l'accusé de réception par le destinataire, il est généralement recommandé, pour les envois de type "notification", de recourir à la recommandation électronique (divers systèmes existent actuellement).

2. La signature

Il convient également d'examiner la problématique des signatures.

Sur cette question, il importe de noter que le mécanisme de la signature électronique a été consacré en Belgique. Voici les grandes lignes de l'utilisation de celle-ci dans notre ordre interne.

1. Qu'est-ce qu'une signature électronique?

Les termes "signature électronique" recouvrent divers mécanismes techniques qui permettent aux destinataires de données transmises par voie électronique de vérifier l'authenticité et l'intégrité de celles-ci.

En droit belge, la directive européenne sur la signature électronique a été transposée en deux lois.

a) La loi du 20 octobre 2000 introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extra-judiciaire.

Cette loi ajoute un deuxième alinéa à l'article 1322 du Code civil, lequel traite des règles relatives à la preuve de l'acte sous seing privé, et qui dispose que:

"Peut satisfaire à l'exigence d'une signature, pour l'application du présent article, un ensemble de données électroniques pouvant être imputé à une personne déterminée et établissant le maintien de l'intégrité du contenu de l'acte".

Cette nouvelle disposition devrait faire en sorte que, lors de la contestation sur la preuve d'un acte, le juge ait la possibilité de considérer les données électroniques comme étant signées au sens du Code civil.

A noter toutefois que seul l'aspect probatoire est envisagé par ce texte. Les termes "pour l'application du présent article" signifient "… tant que d'autres formes ne sont pas prescrites par une législation spécifique …" (cf. L. Guinotte, La signature électronique après les lois du 20 octobre 2000 et du 9 juillet 2001, J.T., 2002, p. 553).

Concernant la signature électronique, pour que ses fonctions d'authentification de l'auteur et de garantie de non-altération du contenu de l'acte puissent être assurées, elle doit obéir à certaines exigences techniques.

C'est pourquoi cette loi doit être lue de pair avec la loi du 9 juillet 2001 fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification en vue de l'utilisation des signatures électroniques.

Cette loi fixe des règles spécifiques moyennant le respect desquelles une valeur juridique de signature est d'office reconnue aux signatures électroniques respectant ces conditions.

b) La loi du 9 juillet 2001

Au rang des principes généraux applicables en la matière, il importe de relever deux éléments. D'une part, la loi pose comme principe que nul ne peut être contraint, à défaut de dispositions légales contraires, de poser un acte juridique par voie électronique.

D'autre part, l'usage des signatures électroniques dans le secteur public peut être soumis, par arrêté royal, à des exigences supplémentaires éventuelles. Sous réserve de la réglementation organisant la carte d'identité électronique, nous n'avons pas connaissance d'un arrêté royal qui viserait spécifiquement les communes.

En cas d'usage d'une signature électronique simple, sa force probante sera laissée à l'approbation du juge, étant entendu que la signature ne pourra pas être écartée au seul motif qu'elle est électronique.

Seule la signature électronique avancée est, moyennant respect des conditions suivantes, assimilée à une signature manuscrite (cf. L. 9.7.2001, art. 4, par. 4):

- qu'elle soit réalisée sur la base d'un certificat qualifié,

- qu'elle soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature électronique.

En l'occurrence, à partir du moment où la loi communale exige que les convocations soient revêtues de la signature du bourgmestre et du contre-seing du secrétaire communal, et que seule la signature électronique avancée est assimilée à une signature manuscrite, c'est à ce mécanisme qu'il conviendrait de recourir, ce qui implique que la commune fasse appel à un prestataire de certification délivrant les certificats qualifiés en Belgique.

Bien sûr, il conviendrait en outre de trouver les solutions techniques pour rencontrer l'exigence de seing et de contre-seing.

Enfin, relevons que des avancées significatives pourront intervenir lors de la généralisation de la carte d'identité électronique, laquelle sera dotée de la fonction de signature électronique (avancée).

***

Il nous semble donc, dans l'attente d'une adaptation de la législation communale aux nouvelles technologies, que l'envoi des convocations par e-mail devrait rester complémentaire à un envoi "ordinaire", car il n'existe pas, à notre estime, à l'heure actuelle, de garantie juridique quant à la conformité de tels procédés avec les exigences de l'article 87 de la nouvelle loi communale.

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