Observations à propos du «Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions»

Pascale Blondiau - Juillet 2004
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L'auteur

Pascale Blondiau

Préalable

Dans un souci de lisibilité, la structure du livre vert est reprise dans les commentaires ci-après. Les titres, sous-titres et paragraphes sont ceux du livre vert. Les textes en italique sont extraits du livre vert.

1. L’évolution du partenariat public-privé: constats et défis

1.1. Le phénomène «partenariat public-privé»

1. Comme le soulèvent les auteurs du livre vert, le terme partenariat public-privé (ci-après «PPP») n’est pas défini dans le droit communautaire.

On s’accorde généralement pour désigner par cette appellation les modes de collaboration qu’entretiennent des autorités publiques avec des entreprises privées dans la poursuite d’un objectif commun.

Des intérêts financiers justifient la plupart du temps le recours à cette technique par l’autorité publique.

Le rôle et la responsabilité de chaque partenaire sont à examiner au cas par cas.

Retenons cependant que la caractéristique principale du PPP est la composante publique-privée du partenariat.

2. Les auteurs du livre vert partent du constat que le développement du PPP s’inscrit dans "l’évolution du rôle de l’Etat dans la sphère économique, passant d’un rôle d’opérateur direct à un rôle d’organisateur, de régulateur et de contrôleur".

Nous ne pouvons pas souscrire à ce point de vue. Il existe, en effet, une série de cas dans lesquels l’autorité publique veut encore assurer un rôle d’opérateur direct. Plus précisément, nombre de services publics locaux sont encore fournis directement par les pouvoirs locaux. Songeons par exemple, à tout ce qui a trait à l’exploitation d’infrastructures telles que des centres sportifs, à la distribution d’eau, les bibliothèques publiques, les hôpitaux, …

1.2. Le défi du marché intérieur: assurer le développement du PPP dans des conditions de concurrence effective et de clarté juridique

1. «Toute attribution de mission réalisée par la voie d’un acte unilatéral échappe à tout encadrement de droit dérivé», mentionnent les auteurs du livre vert.

Il est important de relever cet élément.

Les autorités publiques doivent pouvoir décider librement de créer seules ou ensemble un nouvel être juridique. Il s’agit du choix du mode d’organisation d’un service public. Or, comme l’a rappelé l’avocat général La Pergola «il n’y a pas lieu de s’étendre davantage sur le fait qu’une autorité publique est libre de l’organisation de sa structure, de manière à ce qu’elle puisse mieux répondre aux besoins du public. Le choix d’un modèle d’organisation par un service public ne signifie donc pas que l’on doive appliquer des dispositions qui doivent régler une toute autre situation bien déterminée, à savoir la fourniture d’un service par un particulier à une institution publique contre rémunération» (CJCE, 10 nov. 1988, aff.C-360/99, Rec. , 1998, I, pp. 6821 et svtes).

Effectivement, les choix posés en matière de gestion de services publics par l’autorité publique peuvent s'analyser autrement que comme "une attribution de tâches".

Ils peuvent en effet s’inscrire dans une réorganisation administrative, spécialement organisée par le droit interne. Ce type de choix ne peut être qualifié de «marché public» ou de «concession» car il ne peut s’analyser en une «attribution d’une mission d’activité économique prestée par un tiers au bénéfice de l’autorité et ce, contre rémunération».

Nous songeons par exemple, à la mise en place d'une entité distincte de la commune (régie, intercommunale) qui aura pour objet une mission particulière d'intérêt général. A défaut de pouvoir exercer cette mission, elle perdrait toute raison d'être. On ne voit pas, alors, quel serait l'intérêt pour les pouvoirs locaux de créer semblables structures, si elles sont vouées à rester des "coquilles vides".

"Soumettre une structure publique locale décentralisée à une mise en concurrence préalable, y compris pour les missions d'intérêt économique général dont les statuts l'ont chargée, n'est-ce pas l'exposer à la possibilité d'être dépouillée de la substance même de ces missions, et donc au risque subséquent de n'avoir plus, à terme, aucune viabilité économique?" [1]

2. Il est fait état de la nécessité d’adopter des règles communautaires applicables au choix des entreprises appelées à coopérer avec une autorité publique dans le cadre d’un PPP.

Il nous paraît que l’application potentielle de la législation relative aux marchés publics ou la communication interprétative de la commission sur les concessions en droit communautaire (Communication interprétative sur les concessions en droit communautaire, J.O.C.E., C-121) sont des outils pertinents auxquels il convient de se rallier pour connaître les règles applicables.

La création d’un troisième outil de référence ne risque-t-il pas de créer des confusions? Ne risque-t-on pas de créer des difficultés de qualification juridique des opérations envisagées?

2. Le PPP purement contractuel et le droit communautaire des marchés publics et des concessions

2.1. La phase de sélection du partenaire privé

2.1.1. Partenariat de type purement contractuel: acte attributif qualifié de marché public

Il doit être fait application des règles relatives aux marchés publics pour la sélection du partenaire privé, dans la mesure où le contrat peut être qualifié de marché public, le cas échéant en recourant à la procédure de «dialogue compétitif» si l’opération est complexe [2].

L e dialogue compétitif peut s'avérer intéressant, notamment quand le pouvoir adjudicateur ne sait pas très bien techniquement ce à quoi il peut ou doit s'engager.

Il ne semble cependant pas qu'il faille considérer que cette technique soit la panacée, les pouvoirs publics ne risquent-ils pas de perdre la maîtrise de leur marché? Relevons aussi la complexité de ce type de procédure.

2.1.2. Partenariat de type contractuel: acte attributif qualifié de concession

Le régime applicable lors de la phase de passation des concessions de services a fait l’objet d’une communication interprétative à laquelle les pouvoirs publics locaux wallons se réfèrent lorsqu’ils passent semblable convention.

Une réglementation communautaire en la matière n’apparaît pas nécessaire, les objectifs de mise en concurrence étant atteints via l’application des mécanismes de transparence et d’égalité de traitement préconisés.

La mise en place d’une nouvelle législation venant s’adjoindre aux textes existants en matière de concessions ne risque-t-elle pas de porter atteinte à l’efficacité administrative? Enfin, il ne nous semble pas qu’un contentieux particulier existe en la matière.

Par ailleurs, si la Commission estime qu’il faut créer les conditions d’un environnement plus compétitif, il faut également veiller à ce que le service public soit préservé, plus précisément les conditions d’accès de tout un chacun à celui-ci.

2.2. Questions spécifiques à la sélection d’un opérateur économique dans le cadre d’un PPP d’initiative privée

L’hypothèse visée est "celle d’un opérateur économique formulant une proposition détaillée de projet, éventuellement à l’invitation de l’administration".

Il nous paraît que les mécanismes existants, à savoir les mécanismes prévus par la législation relative aux marchés publics (marchés de promotion, concessions de travaux publics et la publicité en découlant), permettent à suffisance d’assurer les objectifs de mise en concurrence de tous les opérateurs potentiels.

A nouveau, on peut craindre que la mise en place d’une nouvelle réglementation venant s’adjoindre aux textes existants en matière de passation de marchés publics et de concessions, soit susceptible de porter atteinte à l’efficacité administrative.

2.3. La phase postérieure à la sélection du partenaire privé

2.3.1 L’encadrement contractuel du projet

Il ne nous paraît pas qu’il y ait lieu de légiférer sur les modalités d’exécution des PPP.

En effet, dans le canevas proposé, soit il s’agit d’opérations pouvant être qualifiées de marchés publics, auxquels cas les règles d’exécution de ce régime juridique sont suivies.

Soit il s’agit de concessions et ces règles seront alors le plus souvent établies dans les documents contractuels.

D’une manière plus générale, il pourra être difficile de prévoir un cadre juridique d’exécution spécifique aux PPP dans la mesure où chaque projet peut requérir des règles d’exécution propres et adaptées à la situation concrète.

Rappelons enfin que le contrat administratif est particulier en raison du caractère public d'un des deux co-contractants. A ce sujet, l’autorité doit pouvoir en tout temps proposer des modifications liées à des motifs d’intérêt public, "la faculté dont jouit l'Administration de pouvoir ordonner unilatéralement des modifications aux conditions initiales du marché constitue un droit originaire et inaliénable de la "Puissance publique", justifié par la nécessité d'adapter en toutes circonstances le service public aux besoins forcément changeants de la collectivité" [3] étant entendu que ces modifications ne doivent pas aboutir à un changement d’objet du contrat.

Ainsi, si comme le souligne les auteurs du livre vert "… les droits fondamentaux des opérateurs économiques … doivent être préservés», ceux des autorités publiques et surtout l’efficacité et la simplification administratives, doivent l’être également.

2.3.2 La sous-traitance de certaines tâches

Il ne paraît pas qu’il faille légiférer en matière de sous-traitance. Les marchés publics et les concessions se caractérisent par leur composante intuitu personae. Il en découle que la sous-traitance de tout ou partie de la tâche confiée ne pourra intervenir que moyennant l’accord préalable de l'autorité publique.

3. Le PPP institutionnalisé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions

3.1. Mise en place d’un partenariat impliquant la création d’une entité ad hoc détenue conjointement par le secteur public et le secteur privé

- Ce type de PPP implique la mise en place d’une entité conjointement détenue par le partenaire privé et le partenaire public.

«Si l’opération consistant à créer une entité au capital mixte n’est pas en elle-même visée par le droit des marchés publics et des concessions, ces règles et principes devraient être appliqués lorsqu’une telle opération s’accompagne d’une attribution de mission par le biais d’un acte pouvant être qualifié de marché public, voire de concession.

Le choix d’un partenaire privé appelé à effectuer de telles missions dans le cadre du fonctionnement d’une entité mixte ne saurait donc être fondé exclusivement sur la qualité de son apport en capital ou de son expérience, mais devrait prendre en compte les caractéristiques de son offre – économiquement la plus avantageuse - quant aux prestations spécifiques à fournir».

En pratique, ces règles peuvent être particulièrement difficiles à mettre en œuvre.

Cela étant, à supposer que le droit des marchés publics soit le cas échéant d’application, il n’apparaît pas nécessaire de légiférer spécifiquement en la matière, sauf à prévoir des procédures de mise en concurrence plus souples que celles des marchés publics.

- Le livre vert stipule que «les autorités publiques ne peuvent pas assortir leur position d’actionnaire dans une telle entité de privilèges exorbitants ne procédant pas d’une application du droit normal des sociétés».

Nous ne pouvons partager ce point de vue. Ce type de structure n'est pas assimilable à des structures de droit privé du fait, précisément, de la participation d’un partenaire public. A ce titre, il parait indispensable de ménager aux autorités publiques des mécanismes (présidence des organes de gestion, majorité des voix, …) leur permettant de s’assurer que les objectifs à atteindre en termes d’intérêt public, de qualité des services offerts et de politique des prix fixés à l’entité soient respectés.

- Le livre vert considère que "la pratique visant à confondre les phases de constitution de l’entité et d’attribution de tâches n’est pas satisfaisante au regard des dispositions applicables en matière de marchés publics et de concessions".

On doit insister sur le fait qu’au niveau local, les communes peuvent prendre l’initiative de constituer une entité distincte en vue de l'exercice de certaines missions de service public d'intérêt général. Ces entités peuvent être constituées à l’initiative d’une commune seule (régie) ou de plusieurs communes (intercommunales). Elles se caractérisent par le fait qu’elles réalisent l’essentiel de leur activité avec la (ou les) commune(s) qui la détient (détiennent).

Le plus souvent, l’objet social de la structure consiste précisément dans l’exercice de la mission. Il s’agit d’un choix d’organisation administrative, lequel échappe au champ d’application du droit communautaire. Ce type d’acte ne peut être donc analysé en tant que mesure économique mais bien comme une prérogative de puissance publique.

La Commission semble ne pas tenir compte de cette réalité, existant depuis des décennies dans nombre d’Etats membres. Ces entreprises publiques sont nombreuses. Ces outils ont été choisis par les autorités publiques dans un souci d’efficacité accrue et donc de meilleur service au citoyen (tant en qualité qu’en termes de prix).

En qualifiant systématiquement "d'économique" toute activité dont l’attribution devrait se faire en respectant les procédures de marchés publics ou de mise en concurrence préalable, on s’engage dans la privatisation absolue de tous les services publics et la disparition des entreprises publiques locales. De plus, très concrètement, on voit mal comment une autorité pourrait mettre en concurrence avec le marché sa décision de créer une structure publique dotée d’un objet social déterminé.

Ne s’agit-il pas d’une immixtion dans la liberté de choix qu’ont les Etats membres quant à la définition de leurs services publics, et, corrélativement, du choix du mode d’organisation de ceux-ci?

Il s’agit d’un pan entier de l’autonomie locale qui disparaîtrait, au détriment, in fine, des utilisateurs. Les services publics locaux bénéficient en effet aux citoyens de la collectivité territoriale desservie et leur permettent de profiter de ces services à des conditions accessibles, même là où l'activité est moins rentable et a un coût mutualisé sur l'ensemble de la collectivité.

- Le livre vert rappelle que "l’application du droit communautaire des marchés publics et des concessions ne dépend pas du caractère public, privé ou mixte du co-contractant de l’organisme adjudicateur. Selon l’arrêt Teckal, celui-ci est d’application dès lors qu’un organisme adjudicateur décide de confier une tâche à un tiers, sauf si l’entité en cause répond aux caractéristiques d’une entité «in house»" (à savoir: l’autorité publique doit exercer sur l’entité distincte un contrôle analogue à ses propres services et l’entité distincte doit réaliser l’essentiel de son activité avec l' (ou les) autorité(s) publique(s) qui la détient (détiennent)).

Le livre vert n’envisage pas formellement les formes de collaboration public-public. Toutefois, quand il souligne que toute attribution de missions à une entité, quel que soit son statut, privé ou public, doit respecter les principes du Traité ou la réglementation relative aux marchés publics, il appréhende cette forme de collaboration.

A cet égard, l’interprétation des critères de relation in house dégagés par la Cour doivent rester raisonnables. Plus précisément, la notion de «contrôle analogue» à exercer par l’autorité publique sur l’entité distincte ne peut signifier un contrôle quasi identique, auquel cas cette condition ne sera jamais remplie. En effet, une entité ne peut, par hypothèse, exercer sur une entité tierce un contrôle identique à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

4. Conclusions

1. Les législations et principes existants sont suffisants pour appréhender les PPP. Il ne paraît pas nécessaire de légiférer davantage. La sur-réglementation induit le risque de qualification erronée de l’opération envisagée et, corrélativement, l’émergence d’une nouvelle forme de contentieux.

Toutefois, s’il devait être décidé de mettre en place un cadre juridique sui generis pour l’attribution des PPP, il y aura lieu de veiller à ce que les procédures mises en place ne soient pas trop lourdes afin de favoriser leur développement ainsi que l’efficience administrative.

2. Le livre vert n’envisage pas les formes de collaboration public-public, tout en soulignant que toute attribution de missions à une entité, quel que soit son statut, privé ou public, doit respecter les principes du Traité ou la réglementation relative aux marchés publics.

A cet égard, il est indispensable que le principe d’autonomie locale, dont le choix du mode de gestion est une composante, soit respecté. Soit il est admis que la mise en place d'entités détenues par une ou plusieurs communes constitue une opération de réorganisation administrative échappant au droit communautaire. Soit, si la durée de la structure mise en place ainsi que les éléments de contrôle de l’autorité publique sur son entité sont considérés comme autant d’éléments s’opposant à cette qualification, il y a lieu de qualifier la relation entre l’autorité publique et son entreprise publique locale d’in house.

3. Si les droits fondamentaux des opérateurs économiques et la compétitivité doivent être respectés, il en va de même des principes d’efficacité administrative et des caractéristiques propres au caractère public d’un des deux partenaires.

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  1. A.L. Durviaux et N. Thirion, Les modes de gestion des services publics locaux, la réglementation relative aux marchés publics et le droit communautaire, J.T., n°6122, 2004, p.25.
  2. Par dialogue compétitif, il y a lieu d’entendre la procédure à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre (Article 11, c) de la directive du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passations des marchés publics de travaux, de fourniture et de services).
  3. M.A. Flamme et csrts, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, éd. CNC asbl, 6è éd. 1996-1997, p. 687
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