Contrat portant simultanément sur le financement et la réalisation: le marché de promotion

Patrick Thiel - Juillet 2005
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L'auteur

Patrick Thiel

Avocat associé au cabinet CMS-Debacker

La loi du 24 décembre 1993 a réformé le système de la promotion, principalement en supprimant la condition relative à l'impossibilité financière pour les pouvoirs adjudicataires de réaliser eux-mêmes, sur leurs fonds, les travaux ou fournitures souhaités. Il n'est donc plus indispensable que les pouvoirs adjudicateurs soient aux abois pour pouvoir procéder à ce type de marché, comme cela était jadis imposé .

On observe également que, en ce qui concerne les marchés de travaux, le système de la promotion est désormais concevable avec le transfert d'un droit d'emphytéose, ce qui n'était jadis pas admis sous l’ancienne législation .

Enfin, l'adjudicataire ne doit plus nécessairement être une personne de droit privé. Cette condition, jadis inscrite à l'article 1 er de la loi du 14 juillet 1976 , n'est plus reprise explicitement dans le prescrit légal. Un marché de promotion de travaux pourrait ainsi être conclu entre un pouvoir adjudicateur et un organisme financier, même de droit public .

Le présent article entend faire le point sur l’état actuel de la réglementation, de manière à pouvoir constituer une forme de "pense bête" juridique à ces opérations.

Ce type de marché a en commun avec la concession de travaux ou de services publics le fait que la charge financière est assurée initialement par l'adjudicataire. Il s'en distingue cependant en ce que le payement du prix sera généralement effectué par le pouvoir adjudicateur dans un marché de promotion et par des personnes tierces dans le cadre d'une concession, moyennant même paiement d'une redevance par le concessionnaire, le cas échéant. Ce qui oppose alors souvent le marché de promotion et la concession réside dans la partie qui supporte en définitive la charge financière. Il s'agira dans un cas de l'administration ou un tiers et dans l'autre cas, du concessionnaire.

Le marché de promotion apparaît comme un mécanisme de préfinancement de marché. Mais il faut réaliser qu’en fin de compte, il peut s’avérer plus onéreux qu’un marché classique pour le pouvoir adjudicateur.

Le marché de promotion se distingue du leasing dès lors que c'est la même personne qui doit nécessairement assurer le financement et l'exécution du marché, alors que tel n'est pas forcément le cas dans l'hypothèse du leasing .

Les marchés de promotions ont été utilisés, par exemple, lors du transfert de plusieurs administrations de la Communauté française de Bruxelles vers Namur. Comme l’observe la Cour des Comptes, cette technique permet aux pouvoirs publics d’étaler le financement de grands projets immobiliers. Deux formules se rencontrent alors en pratique : soit la location des ouvrages pendant une période déterminée et le transfert de propriété à terme, soit l’acquisition des ouvrages dès leur mise à disposition à la réception provisoire, moyennant le payement d’annuités pendant une période d’au moins dix ans .

Définition et législation applicable

Le marché de promotion est défini comme suit à l'article 9 de la loi du 24 décembre 1993:

“ Est considéré comme marché de promotion au sens du présent titre, le marché public de travaux ou de fournitures portant à la fois sur le financement et l'exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas échéant, sur l'étude de ceux-ci ou sur toutes prestations de services relatives à ceux-ci ” .

La caractéristique principale du marché tient donc d’une part dans le fait qu’il s’agit soit de travaux soit de fournitures, et d’autre part qu’il porte non seulement sur la réalisation ou livraison des travaux ou fournitures, mais également sur leur financement par la même personne : l’adjudicataire.

Le financement et l'exécution de ce marché sont assurés – au départ – par le promoteur. Le marché peut comprendre la prestation de services accessoires. Le cas échéant, celui-ci réalise également les études préalables au projet.

Bien entendu, le cahier spécial des charges précisera le ou les délais fixés pour la mise à disposition totale ou partielle par le promoteur, de l'ouvrage ou des fournitures .

Le marché de promotion de travaux implique le transfert immédiat ou différé d'un droit, réel ou non, au profit du pouvoir adjudicateur, ou de tiers . Après la construction des travaux ou la livraison des fournitures, le pouvoir adjudicateur – ou le tiers – doit être mis en possession de ceux-ci par le biais d'une location, d'une location accompagnée à terme d'une option d'achat, d'une location suivie à terme d'un transfert de propriété, d'une acquisition dès la mise à disposition moyennant le paiement d'annuités ou encore par le biais de l'octroi d'un droit d'emphytéose .

Pour les marchés de promotion de fournitures, un régime comparable est organisé. Il n’est cependant pas totalement identique, car le marché de promotion de fourniture n’implique pas nécessairement un transfert de droits à l’issue du contrat, comme en matière de travaux. En marché de promotion de fournitures peut en effet être conclu par le biais d’une location simple . Dans ce cas, il sera vraisemblablement difficile de distinguer le marché ordinaire de fournitures, conclu par le biais d’une location du marché de promotion de fournitures.

Cette observation vaut également dans un cas de marché de promotion de travaux: lorsque le promoteur est également propriétaire de l’assiette des travaux ou de l’ouvrage. Dans ce cas, une location simple est concevable .

Les dispositions applicables au marché de promotion sont, principalement, l'article 9 de la loi du 24 décembre 1993, les articles 21, 22 et 48 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics , ainsi que plusieurs dispositions de l’arrêté royal du 26 septembre 1996.

La loi de 1993 s'inscrit bien sûr dans le respect des normes supranationales. Celles-ci imposent-elles quelque chose de particulier à cet égard?

Les directives européennes ne définissent pas expressément ce qu'il convient d'entendre par marché public de promotion. Cependant, elles n'excluent pas le recours à cette technique. Tout au contraire. Sans en parler explicitement, les directives laissent la porte ouverte à cette technique. À ce sujet, le rapport au Roi précédant l'arrêté royal du 8 janvier 1996 explique l'impact de la réglementation européenne sur la matière. Il dispose que:

“ ... comme l'a rappelé l'Exposé des motifs de la loi consacré à l'article 9 de la loi en projet ( Doc. parl ., Sénat, n° 656/1, 1992-1993, pp. 19 et ss.), le marché public de promotion constitue, dans le cadre des directives européennes, une des formes que peut revêtir un marché public. En ce sens, les procédures de passation et les modalités déterminées dans les autres titres du présent arrêté sont également applicables à ces marchés ."

On constate en effet que les directives européennes définissent les marchés de travaux et de fournitures de manière suffisamment large en ce qui concerne les techniques de financement pour rencontrer les marchés de promotion . Le marché de promotion, sans être consacré par une disposition particulière dans les directives européennes, y est donc sous-entendu.

Le prix

Modalités de paiement

Si l'acquisition de l'ouvrage ou des fournitures est prévue dès leur mise à disposition , le pouvoir adjudicateur s’engage à payer le prix du marché sous forme d'annuités . La mise à disposition se constate par le procès-verbal de réception provisoire .  

Le prix est payé par le canon si le pouvoir adjudicateur acquiert un droit d'emphytéose .

Dans les autres cas, le prix du marché est payé soit par redevances locatives, si le pouvoir adjudicateur loue l'ouvrage ou les fournitures. Si le marché prévoit une option d'achat et que celle-ci est levée, le paiement du solde s'effectue en une fois, sauf si le cahier spécial des charges en dispose autrement. Si le marché prévoit le transfert à terme de la propriété, les redevances locatives sont censées couvrir l'entièreté du prix.

Les modalités de payement du prix doivent être prévues dans le cahier spécial des charges, ainsi que la formule de révision des annuités ou de la redevance locative .

Avances

Le marché de promotion ne diffère en cela pas du principe admis pour les marchés ordinaires, selon lequel il n’y a de payement que pour services faits et acceptés . Aucun marché ne peut stipuler de payement avant la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures, constatée par un procès-verbal de réception provisoire dressé par le pouvoir adjudicateur .

Délai de paiement

La date du procès-verbal de réception provisoire constitue le point de départ des délais dont dispose le pouvoir adjudicateur pour effectuer les paiements soit des annuités, soit des redevances locatives ou du canon. Toutefois, le promoteur est tenu d'introduire chaque année dans les quinze jours à compter de la date correspondante, une déclaration de créance tant pour les annuités et le canon que pour les redevances locatives .

L'ordre de payer les sommes dues au promoteur est remis au Postchèque ou à un autre établissement financier, dans les soixante jours à compter de la date du procès-verbal visé à l’article 24, paragraphe 2 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996.

Lorsque la déclaration de créance a été introduite plus de quinze jours après cette date, le délai de soixante jours précité est prolongé à due concurrence.

Les mêmes dispositions sont applicables pour le paiement du solde éventuel, en cas de location avec option d'achat, le point de départ du ou des délais de paiement étant en l'occurrence la date du transfert de propriété.

Pour le surplus, la matière est réglée par le cahier général des charges, comme pour les marchés ordinaires.

Détermination du prix en cas d'option d'achat

La formule de détermination du prix à payer en cas de levée de l'option d'achat doit être précisée dans le cahier spécial des charges.

En l'absence d'une telle formule dans le cahier spécial des charges d'un marché de promotion de travaux, la formule suivante est d'application :

1/i x 0,80 RH x (1-0,025 n) x 1,03

dans laquelle:

i = le taux de l'intérêt légal;

RH = la redevance locative, le cas échéant révisée selon les dispositions du marché, due pendant l'année qui précède la levée de l'option;

n = le nombre d'années entières entre la mise à disposition de l'ouvrage et la levée de l'option.

Cautionnement à charge du promoteur  

Conformément à l’article 22 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996, le promoteur est tenu de constituer un cautionnement conformément aux dispositions de l'article 5 du cahier général des charges.

Dans les marchés de promotion de travaux, à défaut d'une disposition spécifique dans le cahier spécial des charges, ce cautionnement est calculé sur le coût, hors taxe sur la valeur ajoutée, de l'ouvrage a réaliser, tel qu'il résulte du marché conclu, à l'exclusion des frais de financement, de conception et d'étude .

La promotion de travaux

Le marché de promotion présente un intérêt évident pour les pouvoirs publics. Ce mécanisme permet de faire réaliser des travaux alors que la charge financière est supportée au départ par le promoteur lui-même, et non par le pouvoir adjudicateur.

Il faut toutefois noter qu’en fin de compte, c’est souvent le pouvoir adjudicateur qui payera quand même le marché, et que le prix final est souvent plus élevé que dans un marché classique.

Ce type de marché conduit les entreprises privées intéressées à réaliser une étude préalable de rentabilité et, ce faisant, permet de décharger les pouvoirs publics d'une partie de l'analyse du projet. Cette étude de faisabilité prend en considération, notamment, le coût de la production, l'importance des taux d'intérêt, le poids de la fiscalité, le coût énergétique, le coût des salaires, etc., le tout sur un nombre déterminé d'années. L'avantage pour le pouvoir adjudicateur de ce type de marché est donc, en outre, de transférer aux partenaires privés l'étude préalable de faisabilité ou de rentabilité.

Un obstacle se présente parfois à la réalisation de ce type de marché. Il réside non pas directement dans les conditions légales ou réglementaires ayant directement trait à la matière, mais bien dans les conditions d’octroi de subvention par les pouvoirs publics. Le transfert immédiat du droit de propriété est généralement imposé comme condition d'octroi de la subvention, ce qui rend parfois difficile, voire impossible le recours au marché de promotion .

Dans un marché de promotion de travaux par location, location avec option d'achat ou de transfert de propriété à terme ou emphytéose, le pouvoir adjudicateur s’engage à effectuer à l'ouvrage les réparations locatives et à en assurer l'entretien normal, conformément aux articles 1754 à 1756 du Code civil et à n'effectuer aucune transformation ni à l'intérieur, ni à l'extérieur de l'ouvrage, sans l'accord écrit et préalable du promoteur .

Conditions d'accès au marché

Le promoteur doit satisfaire aux obligations de la législation relative à l'agréation des entrepreneurs de travaux.

S'il fait appel à des sous-traitants, ces derniers doivent satisfaire également à ces obligations .

Conformément à l’article 22 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, avant la date limite de réception des demandes de participation en procédure restreinte ou négociée ou avant la date limite de réception des offres en procédure ouverte, le promoteur doit satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative déterminées par le pouvoir adjudicateur en vertu des articles 17 à 20 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996.

Si le promoteur exécute lui-même tout ou partie des travaux inhérents à la promotion, il doit satisfaire aux dispositions des législations relatives à l'enregistrement et à l'agréation d'entrepreneurs de travaux à la date de la conclusion du marché de promotion. Si le promoteur n'exécute pas lui-même les travaux, il joint à sa demande de participation ou à son offre selon le cas une liste mentionnant au maximum trois entrepreneurs , à l'un ou à plusieurs desquels il compte confier l'exécution totale ou partielle des travaux, qui satisfont ou qui pourront satisfaire aux dispositions des législations relatives à l'enregistrement et à l'agréation d'entrepreneurs de travaux. À cette liste est annexé l'engagement de ces entrepreneurs d'exécuter les travaux conformément au cahier spécial des charges. Le promoteur ne peut avoir recours à d'autres entrepreneurs sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur.

Quel que soit le stade auquel ils interviennent, les sous-traitants des entrepreneurs doivent satisfaire aux dispositions des législations relatives à l'enregistrement et à l'agréation d'entrepreneurs de travaux, selon les travaux qui leur sont confiés .

La limitation à trois du nombre des sous-traitants n'a pas pour but de restreindre la concurrence. Elle vise à protéger le pouvoir adjudicateur d’un promoteur versatile. Cette règle témoigne du souci d'éviter que le promoteur ne change d'entrepreneurs en cours de chantier, au risque d'altérer la qualité de l'exécution. L'indication précise de trois entrepreneurs, avec acceptation de leur part d'exécuter les travaux aux conditions prévues, permet donc d'éviter que le promoteur ne mentionne l'un ou l'autre entrepreneur pro forma, alors que la qualification de ceux-ci est un élément important dans l'appréciation du marché .

Obligations et garanties demandées au promoteur

De par le simple effet de la réglementation, le promoteur s'engage :

- à ériger l'ouvrage prévu conformément aux plans, documents et cahiers des charges approuvés par le pouvoir adjudicateur;

- à mettre cet ouvrage achevé à la disposition du pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, des tiers répondant à des conditions déterminées par le pouvoir adjudicateur, dans les délais d'exécution prévus par le marché;

- lorsque le promoteur est propriétaire de l'ouvrage et le loue au pouvoir adjudicateur ou à des tiers visés à l'article 14 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996:

. à attribuer au locataire la jouissance paisible et exclusive de l'ouvrage pendant toute la durée du marché,

. à effectuer toutes les réparations autres que les réparations dites locatives ou de menu entretien nécessaires afin de conserver l'ouvrage en bon état,

. à n'effectuer aucune transformation ni à l'intérieur ni à l'extérieur de l'ouvrage sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur et du locataire.

Les garanties contractuelles exigées du promoteur doivent être précisées dans le cahier spécial des charges. À cet égard, il semble généralement admis que le promoteur, qu'il soit ou non vendeur, est tenu d'une obligation de résultat quant à la chose qu'il livre .

Ces garanties peuvent concerner le cautionnement, les modalités de financement, etc., mais ne doivent pas nécessairement aller jusqu'à la garantie de bonne fin délivrée par un ou plusieurs organismes financiers reconnus , comme c'était jadis le cas .

Certains déplorent le fait que la garantie sauf bonne fin n'ait pas été imposée par le législateur dès lors qu'il s'agit d'une obligation habituelle en droit des affaires et que plusieurs faillites importantes ont hypothéqué les intérêts des finances publiques .

Nature des droits sur les biens et les travaux

Assiette des travaux ou de l'ouvrage

Le cahier spécial des charges doit mentionner les droits de chacune des parties sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage et, le cas échéant, les droits de superficie ou d'emphytéose que le pouvoir adjudicateur cède au promoteur ainsi que les conditions auxquelles cette cession est soumise et le délai dans lequel l'acte authentique de cession sera passé .

Formes possibles de la mise à disposition

Le marché de promotion de travaux prévoit également, au choix :

- soit la location d'ouvrages;

- soit la location d'ouvrages accompagnée à terme d'une option d'achat;

- soit la location d'ouvrages suivie à terme d'un transfert de propriété;

- soit l'acquisition d'ouvrages dès leur mise à disposition moyennant le paiement d'annuités;

- soit l'octroi ou la prise d'un droit d'emphytéose ou de superficie en vue de la construction ou de l'aménagement d'ouvrages.

Particularités liées à la personne propriétaire du terrain

Terrain appartenant au pouvoir adjudicateur

S'ils sont appelés à être grevés de droits réels, les terrains du domaine public devant servir d'assiette à l'ouvrage doivent faire préalablement l'objet d'une décision de désaffectation .

Lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie toutefois pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie

Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphytéote et pour satisfaire à ses besoins propres, le cahier spécial des charges précise les conditions dans lesquelles s'opère le transfert éventuel de propriété de cet ouvrage au promoteur .

Les droits réels qui seront, le cas échéant, octroyés par le pouvoir adjudicateur au promoteur sont précisés dans un document qui est annexé au cahier spécial des charges et qu'après signature, le promoteur a joint à son offre. Ce document mentionne les modalités de l'octroi des droits réels. La cession est constatée dans un acte authentique passé dans le délai prévu au cahier spécial des charges et au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'approbation de l'offre .

Le terrain ne peut être mis à la disposition du promoteur avant la date de passation de l'acte authentique .

Le pouvoir adjudicateur peut renoncer au droit d'accession pendant toute la durée d'exécution de l'ouvrage. Le promoteur ne peut céder les droits et obligations afférents au droit réel acquis qu'avec l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur .

Terrain appartenant au promoteur

Lorsque le promoteur est propriétaire ou emphytéote du terrain, le cahier spécial des charges détermine les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur entend disposer tant du terrain que de l'ouvrage , à savoir:

- soit la location;

- soit la location pour une période d'au moins dix ans avec option d'achat à terme;

- soit la location suivie d'un transfert de propriété après un terme d'au moins dix ans; dans ce cas, il est fait mention de l'échelonnement des paiements;

- soit l'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage; dans ce cas, les paiements sont échelonnés sur une période d'au moins dix ans à partir de l'acquisition;

- soit la prise en emphytéose; dans ce cas, les modalités de paiement doivent être précisées.

Dans les hypothèses prévues aux 2ème, 3ème et 4ème tirets, l'acte constatant le transfert de propriété doit être passé dans les quatre mois qui suivent le transfert effectif.

L'article 29, par. 2, du cahier général des charges – qui concerne le sort des découvertes faites par l’adjudicataire du marché en cours d’exécution des travaux de fouille ou de démolition – ne s'applique pas lorsque le promoteur est propriétaire du terrain.

Particularités relatives aux biens destinés aux tiers

L’article 14 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 a prévu l’hypothèse où le marché de promotion est passé par un pouvoir adjudicateur lorsque les biens qu’il fait ainsi construire ne sont pas destinés à entrer dans son patrimoine, mais qu’ils sont destinés à des tiers. Tel est le cas lorsque le pouvoir adjudicateur est par exemple une société de logement social, et qu’elle entend par exemple faire construire des logements sociaux ou des logements moyens qui seront, par exemple, ensuite immédiatement vendus par le promoteur à des personnes satisfaisant aux conditions d’accès aux logements sociaux ou moyens.

Dans ce cas, le cahier spécial des charges détermine les conditions de vente ou de location ainsi que les conditions auxquelles les tiers doivent répondre. Si le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de désigner lui-même les tiers, le cahier spécial des charges fixe le délai dans lequel ces désignations doivent intervenir .

Lorsque l'ouvrage doit être loué à des tiers, les dispositions de l'article 13, par. 2 et par. 3, de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 sont d'application. S'il est destiné à être vendu à des tiers, le pouvoir adjudicateur renonce au droit d'accession jusqu'à la vente.

Exécution du marché

Principes

Le pouvoir adjudicateur exerce ou fait exercer par des personnes ou des organismes compétents qu'il choisit, un contrôle de l'ouvrage ou des fournitures sur lesquels porte le marché de promotion .  

Les réceptions provisoire et définitive accordées par le promoteur à ses entrepreneurs ou fournisseurs n'engagent pas le pouvoir adjudicateur .

Tout retard non justifié dans la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures donne lieu à l'application sans mise en demeure des amendes pour retard prévues par le cahier spécial des charges .

Les amendes pour retard et les pénalités dues par le promoteur peuvent être prélevées sur le cautionnement ou au besoin sur les sommes que le pouvoir adjudicateur devra verser après la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures .

En cas de manquement constaté par le pouvoir adjudicateur après la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures, et notifié au promoteur par lettre recommandée à la poste, le pouvoir adjudicateur peut, à l'expiration d'un délai de quinze jours, se substituer au promoteur pour remédier à ce manquement aux frais, risques et périls dudit promoteur. Dans ce cas, les frais engagés par le pouvoir adjudicateur sont récupérés sur les sommes dues par celui-ci au promoteur. Sans préjudice des obligations du promoteur durant le délai de garantie et de sa responsabilité décennale résultant des articles 1792 et 2270 du Code civil, ces dispositions ne sont plus d'application dès qu'est intervenu le transfert de propriété de l'ouvrage ou des fournitures au pouvoir adjudicateur. En toute hypothèse, la redevance locative, l'annuité ou le canon, n'est pas dû par le pouvoir adjudicateur pendant les périodes où celui-ci ne peut utiliser l'ouvrage ou les fournitures par suite du manquement du promoteur .

Agréation et enregistrement

Le promoteur d’un marché de travaux doit satisfaire, s'il exécute lui-même la totalité ou une partie des travaux inhérents à la promotion, aux dispositions de la législation relative à l'agréation et à l'enregistrement d'entrepreneurs de travaux en vigueur à la date de la conclusion du marché .

Si pour l'exécution de la totalité ou d'une partie de ces travaux, le promoteur a recours à des entrepreneurs à quelque stade que ce soit, ces derniers doivent également satisfaire à ces dispositions .

Il doit en outre respecter et faire respecter par les entrepreneurs, les fournisseurs, les sous-traitants à quelque stade que ce soit et toute personne mettant du personnel à disposition sur le chantier, les obligations imposées par l'article 12 de la loi du 24 décembre 1993 .

Sous-traitance

Le promoteur doit respecter et faire respecter par les entrepreneurs, les fournisseurs, les sous-traitants à quelque stade que ce soit et toute personne mettant du personnel à disposition sur le chantier, les dispositions du cahier général des charges et celles du cahier spécial des charges du marché .

Assurances

Le promoteur d’un marché de travaux doit souscrire à ses frais les polices d'assurances imposées par le cahier spécial des charges et couvrant sa responsabilité en tant que maître de l'ouvrage et celle des entrepreneurs, aussi bien pendant qu'après les travaux. Il fait assurer de même la responsabilité décennale des entrepreneurs et des architectes. Il produit au pouvoir adjudicateur, avant d'entamer les travaux, une copie conforme de ces polices qui doivent contenir une clause aux termes de laquelle les compagnies d'assurances s'engagent à informer le pouvoir adjudicateur de toute suspension ou résiliation des polices .

Les polices d'assurances précitées doivent contenir une clause aux termes de laquelle tous dédommagements dans le chef de garants appartiennent directement au patrimoine du pouvoir adjudicateur ou du tiers préjudicié, dès l'instant où ils sont dus par l'assureur .

Sort des hypothèques, servitudes et droits personnels

Le cahier spécial des charges doit prévoir que l'ouvrage et, le cas échéant, le terrain, ne peuvent être grevés d'aucune hypothèque ou servitude conventionnelle sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur, si un transfert de propriété à ce dernier est prévu ou s'il y a option d'achat .

Le cahier spécial des charges doit de même prévoir que le transfert de la propriété de l'ouvrage et, le cas échéant, du terrain, s'effectue quitte et libre de tous droits réels et personnels sans que le pouvoir adjudicateur soit tenu à aucun autre paiement que celui prévu au marché de promotion .

Résiliation anticipée

Pour autant que la propriété de l'ouvrage ne lui ait pas été transférée, le cahier spécial des charges peut prévoir le droit pour le pouvoir adjudicateur de résilier le marché de plein droit si la destruction totale ou partielle de l'ouvrage survient pendant la durée du marché sans que la responsabilité du pouvoir adjudicateur soit engagée et si le promoteur refuse de le remettre en état à ses frais .

Est réputé refuser, le promoteur qui, dans les trente jours de calendrier de la réception de la demande du pouvoir adjudicateur, n'a pas notifié à celui-ci son intention de remettre l'ouvrage en état à ses frais dans un délai à fixer de commun accord, compte tenu de l'importance de l'ouvrage .

Responsabilité décennale

Le promoteur d'un marché public de travaux doit ensuite assurer entièrement la responsabilité décennale incombant à l'entrepreneur en vertu des articles 1792 et 2270 du Code civil.

Le promoteur est donc tenu de la responsabilité décennale à l'égard du pouvoir adjudicateur. Il est, en quelque sorte, caution solidaire ou codébiteur de cette obligation avec le ou les entrepreneurs.

Le promoteur d’un marché de travaux est tenu d'assumer entièrement à l'égard du pouvoir adjudicateur et des tiers visés à l'article 14, la responsabilité imposée à l'entrepreneur en application des articles 1792 et 2270 du Code civil, et ce à compter de la date de la réception provisoire. En cas d'application de l'article 23, par. 1, 3°, de l’arrêté royal du 26 septembre 1996, la même responsabilité s'applique aux parties de l'ouvrage qui ont fait l'objet d'importants travaux d'aménagement, de grosse réparation ou de remise en état moins de dix ans avant la date de levée d'option d'achat ou de transfert de propriété .

La promotion de fournitures

Les marchés de fournitures peuvent consister dans l’achat ou la location de fournitures. L’article 5 de la loi précise en outre que sont également visées les opérations de location-vente ou de crédit-bail, avec ou sans option d’achat, de produit. Notons que la terminologie du crédit-bail est emprunte des directives européennes; en droit belge toutefois cette notion n’a guère de sens dans les marchés publics puisque le crédit-bail est défini juridiquement comme un crédit accordé à des particuliers pour leurs besoins propres et non professionnels (L. 12.6.1991, art. 1 er), ce qui exclut donc la qualité de pouvoir adjudicateur.

C’est vraisemblablement dans la location-vente (le leasing) que se situe le marché de promotion de fournitures. Ce type de marché de promotion de fournitures est en fait assez particulier. C’est un marché qui porte à la fois sur la fourniture en tant que telle, et sur son financement.

La pratique montre que si l’on veut se conformer au cahier général des charges pour ce type de commandes, plusieurs dérogations devront être expressément organisées à défaut d’avoir un système bancal .

L’article 23, par. 2 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 précise d’ailleurs que, dans les marchés de promotion de fournitures, le promoteur s'engage en outre:

- à mettre les fournitures à la disposition du pouvoir adjudicateur dans les délais prévus par le marché;

- à moins que le cahier spécial des charges n'en dispose autrement, à assurer leur entretien et à effectuer toutes les réparations nécessaires pour maintenir les fournitures en bon état d'utilisation pendant toute la durée du marché.

Dans le cas d’un marché de promotion de fournitures conclu par le biais d’une location, location avec option d'achat ou de transfert de propriété à terme, le pouvoir adjudicateur s’engage à utiliser les fournitures pour les besoins prévus au marché et conformément aux notes techniques d'utilisation fournies par le promoteur lors du dépôt de son offre, et à n'apporter aucune transformation aux fournitures sans l'accord écrit et préalable du promoteur, à moins que le cahier spécial des charges n'en dispose autrement .

Conditions d'accès au marché

Avant la date limite de réception des demandes de participation en procédure restreinte ou négociée ou avant la date limite de réception des offres en procédure ouverte, le promoteur doit satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative déterminées par le pouvoir adjudicateur en vertu des articles 43 à 46 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 .

Mise à disposition des fournitures

Le cahier spécial des charges mentionne les droits du pouvoir adjudicateur sur les fournitures ainsi que les conditions et les délais relatifs au transfert éventuel de la propriété des biens .

Le cahier spécial des charges du marché de promotion de fournitures prévoit:

- soit la location de fournitures;

- soit la location de fournitures pour une durée d’au moins cinq ans, accompagnée à terme d'une option d'achat;

- soit la location de fournitures suivie à terme d'un transfert de propriété, après une durée d'au moins cinq ans; dans ce cas, il est fait mention de l'échelonnement des payements;

- soit l'acquisition de fournitures dès leur mise à disposition moyennant le paiement d'annuités, dans ce cas, les payements sont échelonnés sur une période d'au moins cinq ans à partir de l'acquisition.

Le transfert de propriété a lieu soit lors de la levée de l'option d'achat, soit a l'échéance du terme prévu au cahier spécial des charges .

Résiliation anticipée

Le cahier spécial des charges peut prévoir le droit pour le pouvoir adjudicateur de résilier le marché de plein droit, pour autant que la propriété des fournitures n'ait pas été transférée au pouvoir adjudicateur, lorsque la destruction totale ou partielle des fournitures survient pendant la durée du marché sans que la responsabilité du pouvoir adjudicateur soit engagée et si le promoteur refuse de les remettre en état à ses frais.

Est réputé refuser, le promoteur qui, dans les quinze jours de calendrier de la réception de la demande du pouvoir adjudicateur, n'a pas notifié à celui-ci son intention de remettre les fournitures en état à ses frais dans un délai à fixer de commun accord, compte tenu de l'importance des prestations à effectuer .

Éléments bibliographiques

Cour des Comptes, 156 e cahier d’observations présenté au Parlement wallon, p. 56 et s.

Cour des Comptes, 156 e cahier d’observations présenté à la Chambre des Représentants, pp. 170 à 174.

Cour des Comptes, 157 e cahier d’observations adressé au Parlement wallon, session 2000-2001, pp. 29 et ss.

Cour des Comptes, 158 e cahier d’observations présenté à la Région de Bruxelles-Capitale, pp. 43 et ss.: Etude d’une opération particulière réalisée par la commune de Forest.

Devreux R., Les marchés publics de promotion de travaux, Bull. doc. Min. Fin., 1983, mars, pp. 13 et ss.

Nihoul P., Les marchés de promotion et les difficultés de financement alternatif du logement, in L'urbanisme à Bruxelles, Éd. Jeune Barreau, 1992, pp. 130 et ss.

Sunt Ch., Financement privé des services publics, Revue de la Banque, 1990/4, pp. 157 et ss.

Thiel P., Mémento des marchés publics, Éd. Kluwer, Bruxelles, 2004, pp. 275 à 281.

Tolédo A.M. et Lignières P., Le financement de projets, Joly, Paris, 2002, p. 211.


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