Marchés publics: modifications de la loi du 24 décembre 1993 et de ses arrêtés d'exécution, entrées en vigueur le 1er février 2008

Sylvie Bollen - Mars 2008
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L'auteur

Sylvie Bollen Sylvie Bollen

Conseiller expert à l'Union des Villes et Communes de Wallonie

Ainsi que nous l'avions signalé précédemment sur notre site [1], c'est ce 1er février 2008 qu'est entré en vigueur l'arrêté royal du 23 novembre 2007, modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi [2].

Dans les lignes qui suivent, nous rappellerons les motifs qui ont conduit à l'adoption de cet arrêté, et à l'analyse de certaines de ses dispositions qui entraînent des modifications importantes dans la réglementation en vigueur.

L'on se souviendra qu'en date du 15 février 2007, sont parues au Moniteur belge quatre lois:
- la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services;
- la loi du 16 juin 2006 relative à l'attribution, à l'information aux candidats et aux soumissionnaires et aux délais d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et des services;
- deux lois du 12 janvier 2007 modifiant les deux premières [3].

Ces législations [4] avaient pour but d'assurer la transposition dans l'ordre interne des directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004.

Rappelons également qu'à l'exception de quelques articles (dont ceux relatifs, notamment, aux centrales d'achats et de marchés), ces lois ne sont pas encore entrées en vigueur car leurs mesures d'exécution sont en cours d'élaboration.

Dans l'attente de l'adoption de ces arrêtés d'exécution, il s'imposait donc d'assurer la transposition des dispositions obligatoires des deux directives évoquées plus haut.

C'est ce qu'a réalisé l'arrêté royal du 23 novembre 2007, en modifiant certaines dispositions de la loi du 24 décembre 1993 ainsi que de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, notamment (pour les secteurs classiques).

Dans les lignes qui suivent, nous analyserons certaines des modifications de ces deux textes qui nous ont paru les plus importantes.

ANALYSE DE L'ARRETE ROYAL

L'article 1er de l'arrêté royal stipule qu'il transpose certaines des dispositions des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Dans le rapport au Roi précédant ledit arrêté, il est précisé qu'en vertu de ces directives, les pouvoirs adjudicateurs doivent traiter les entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services de manière égale et non discriminatoire, et doivent agir avec transparence, s'agissant de principes du Traité qui s'appliquent également aux marchés en-dessous des seuils européens.

Modifications à la loi du 24 décembre 1993 [5]

L'on peut relever trois [6] modifications importantes de la législation.

A propos des concessions de travaux publics

Il est inséré dans la loi un article 25bis [7] qui prévoit que lorsque le montant estimé de la concession atteint celui fixé pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur peut attribuer des travaux complémentaires au concessionnaire, pour autant que:
- ces travaux complémentaires ne figurent pas dans le projet initialement envisagé de la concession ni dans le contrat initial et sont devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution de l'ouvrage tel qu'il est décrit;
- lorsque ces travaux ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du contrat initial sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur;
- ou, lorsque ces travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du contrat initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement.

Par ailleurs, le montant cumulé des travaux complémentaires ne peut pas dépasser 50 % du montant de l'ouvrage initial faisant l'objet de la concession.

A propos des marchés dont l'objet concerne plusieurs activités (à savoir à la fois les secteurs classiques et les secteurs spéciaux)

L'article 9 de l'arrêté royal insère un article 63bis dans la loi, établissant le principe suivant lequel dans semblable hypothèse, le marché est régi par les règles applicables à l'activité à laquelle il est principalement destiné; cette destination principale se détermine par la partie la plus importante de la dépense.

S'il n'est pas possible d'objectiver de quelle activité relève principalement le marché, on appliquera le régime le plus strict (secteurs classiques si le marché relève des secteurs classiques et spéciaux; secteurs spéciaux si une activité relève de ceux-ci et une autre n'est pas soumise à la loi).

A propos des services de télécommunications

Ces services figurent en catégorie A5 de l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993. En vertu de la note infrapaginale 2, étaient exclus du champ de ces services de télécommunications les services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie, d'appel unilatéral sans transmission de paroles, ainsi que les services de transmission par satellite.

L'article 10 de l'arrêté royal précise désormais que cette exception "(…) ne s'applique pas pour les marchés dont le montant estimé atteint celui fixé pour la publicité européenne".

Modifications à l'arrêté royal du 8 janvier 1996

Le rapport au Roi précise, quant à ces modifications, que sauf disposition contraire dans le texte, elles ne valent que pour les marchés dont le montant estimé atteint les seuils fixés pour la publicité européenne.

A propos des causes d'exclusion

Dans les articles 17 (travaux) [8], 43 (fournitures) [9], et 69 (services) [10] de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, il est ajouté un nouveau paragraphe - visant les marchés dont le montant estimé atteint les seuils européens - portant exclusion de l'accès du marché, à quelque stade que ce soit de la procédure, de l'entrepreneur, du fournisseur, ou du prestataire de services qui a fait l'objet d'un jugement ayant force de chose jugée le condamnant pour:
- participation à une organisation criminelle [11];
- corruption [12];
- fraude [13];
- blanchiment de capitaux [14].

L'exclusion de ces opérateurs devrait intervenir quand le pouvoir adjudicateur a connaissance d'une telle décision, coulée en force de chose jugée.

Le rapport au Roi précise en outre que cette obligation d'exclusion s'impose, sauf si des exigences impérieuses impliquent de contracter avec semblable entreprise sous peine d'engendrer un dommage encore plus grand.

A propos de la capacité technique des entrepreneurs et des fournisseurs

La capacité technique des entrepreneurs peut désormais également être évaluée en fonction de son "(…) savoir-faire, de son efficacité, de son expérience et de sa fiabilité" [15].

La même règle est également applicable pour les marchés de fournitures [16] pour autant que celles-ci nécessitent des travaux de pose ou d'installation.

Il s'agit donc d'un élargissement des références qui peuvent être demandées.

A propos de la certification de garantie de qualité

Pour tous les types de marchés [17]dont les montants dépassent les seuils européens, il est désormais prévu que, quand le pouvoir adjudicateur demande la production de tels certificats, "(…) il se reporte aux systèmes d'assurance-qualité fondés sur les séries de normes européennes en la matière et certifiés par des organismes conformes aux séries des normes européennes concernant la certification. Il reconnaît les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Il accepte également d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité" [18].

A propos de la certification de conformité aux normes de gestion environnementale [19]

Les articles 14 et 20 de l'arrêté royal du 23 novembre 2007 introduisent respectivement un article 20ter et un article 73ter dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, pour les marchés atteignant les seuils européens. Ces dispositions prévoient que, si le pouvoir adjudicateur demande semblable certification de l'entrepreneur ou du prestataire de services, "(…) il se reporte au système communautaire de management environnemental et d'audit dit EMAS ou aux normes de gestion environnementales fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière et certifiées par des organismes conformes à la législation communautaire ou aux normes européennes ou internationales concernant la certification. Il reconnaît les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Il accepte également d'autres preuves de mesures équivalentes de gestion environnementale".

A propos du concours de projets

L'article 75 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, relatif au concours de projets, connaît quelques modifications [20].

Désormais, seuls les concours qui atteignent les seuils européens doivent encore être présentés de manière anonyme au jury, l'anonymat devant être respecté jusqu'à décision ou avis du jury, suivant le cas.

Les autres modifications concernent tous les concours [21]:
- il est interdit au jury de prendre connaissance du contenu des projets avant l'expiration du délai de remise de ceux-ci;
- les projets sont évalués par le jury qui se fonde sur les critères d'évaluation, et le choix, les observations, ainsi que les points éventuels nécessitant éclaircissements sont consignés dans un procès-verbal. Dans cette hypothèse, les participants [22] peuvent être invités à répondre aux remarques et demandes d'éclaircissement visés au procès-verbal. Cet échange fait l'objet - à son tour - d'un procès-verbal complet;
- les communications, les échanges et le stockage d'informations sont réalisés de manière à garantir que l'intégrité et la confidentialité des données transmises par les participants soient préservées.

A propos des spécifications techniques et des normes

L'article 82 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 voit ses définitions limitées aux marchés qui n'atteignent pas les seuils européens [23].

Pour les autres, il est inséré un article 82bis [24] qui donne de nouvelles définitions pour les spécifications techniques, la norme, l'agrément technique européen, la spécification technique commune et le référentiel technique, notions reprises de l'annexe VI de la directive 2004/18/CE.

Ainsi, si l'on compare la définition des spécifications techniques pour les marchés sous les seuils européens (art. 82) et celles pour les marchés atteignant les seuils européens, l'on constatera: que la seconde définition distingue, d'une part, marchés de travaux et, d'autre part, marchés de fournitures ou de services; qu'elle est en outre plus précise, incluant plus d'éléments dans les spécifications, dont notamment les niveaux de performance environnementale, la conception pour tous les usagers y compris l'accès aux personnes handicapées, l'évaluation de la conformité, etc.

De la même manière, l'article 83 [25] - relatif à l'utilisation des normes en matière de spécifications techniques - voit son champ d'application limité aux marchés dont les montants n'atteignent pas les seuils pour la publicité européenne. Le nouvel article 83bis [26] permet, quant à lui, pour les marchés atteignant les seuils européens, d'introduire l'approche fonctionnelle en matière de spécifications techniques (il s'agit de formuler ces spécifications techniques en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles). On relèvera que la prescription de caractéristiques environnementales est largement évoquée.

A propos de la vérification des prix anormalement bas

Pour les marchés atteignant les seuils européens, si - au terme de la vérification des prix anormalement bas - le pouvoir adjudicateur a rejeté une offre du fait de l'obtention d'une aide publique octroyée illégalement,  il est tenu d'en informer la Commission européenne [27]. L'obligation d'information à la Commission est donc réduite à cette seule hypothèse (jusqu'à présent, elle jouait pour tous les marchés atteignant les seuils, passés par adjudication en cas de rejet d'une offre anormalement basse, pour quel que motif que ce soit).

A propos de la procédure négociée - 1

Comme nous l'évoquions en début d'article [28], un article 120bis est ajouté à l'arrêté royal du 8 janvier 1996 [29] qui a un impact sur la loi du 24 décembre 1993, puisqu'il énonce que: "En cas d'application de l'article 17, par. 2, 1°, d, de la loi, seuls les soumissionnaires dont l'offre répond aux conditions et exigences prévues à cet article peuvent être consultés".

Pour rappel, l'article 17, par. 2, 1°, d, de la loi du 24 décembre 1993 permet de recourir à la procédure négociée sans publicité pour les marchés de travaux, de fournitures ou de services, quand "(…) seules des offres irrégulières ont été déposées à la suite d'une adjudication ou d'un appel d'offres, ou qu'il n'a été proposé que des prix inacceptables, pour autant que:
- les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et que
- le pouvoir adjudicateur consulte tous les soumissionnaires qui répondaient aux conditions minimales de caractère professionnel, économique et technique déterminées par le Roi et qui ont déposé une offre conforme aux exigences formelles de la première procédure; (…)".

Pour rappel encore, l'article 26, par. 1er , e, de la loi du 15 juin 2006 [30] (non encore applicable à ce jour) permet expressément que, pour les marchés n'atteignant pas les seuils européens, le pouvoir adjudicateur peut, en vue d'élargir la concurrence, consulter d'autres cocontractants potentiels que ceux qui avaient remis offre dans la première procédure (pour peu que, selon le pouvoir adjudicateur, ils puissent répondre aux exigences en matière de droit d'accès et de sélection qualitative).

A propos de la procédure négociée - 2

L'article 28 de l'arrêté royal du 23 novembre 2007 complète l'article 122bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, en portant la précision suivant laquelle l'obligation de pondérer les critères d'attribution s'applique également pour les marchés par procédure négociée sans publicité quand leur montant atteint le montant prévu pour la publicité européenne et que plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services ont été consultés.

APPLICATION DANS LE TEMPS

Ainsi que nous l'avons évoqué plus haut, l'arrêté royal du 23 novembre 2007 est entré en vigueur le 1er février 2008.

Selon l'expression désormais consacrée dans la réglementation "marchés publics", "les marchés publics et les marchés publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut d'une publication d'un avis, l'invitation à présenter une candidature ou à remettre offre est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l'avis ou de l'invitation" [31].

CONCLUSION

Ce n'est point exagération - à notre sens - que de dire qu'il devient ardu de cerner de manière homogène les règles actuellement applicables en matière de marchés publics, que ce soit sous les seuils européens ou à partir de ceux-ci.

Que vienne le temps de l'entrée en vigueur harmonieuse de la nouvelle réglementation …

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  1. [Remonter] Cf. actualité du 12.12.2007.
  2. [Remonter] Cf. M.B. 7.12.2007 (inforum notice n° 224412) et erratum M.B. 31.12.2007.
  3. [Remonter] Cf. inforum, respectivement notices n° 208580, 208803, 214892 et 214.896.
  4. [Remonter] Précédemment commentées dans cette revue, cf. S. Bollen, Nouvelle législation relative aux marchés publics: analyse et commentaires, Mouv. comm., 4/2007, pp. 158 à 171 (inforum notice n° 220514).
  5. [Remonter] Pour rappel, l'analyse ne reprend pas de manière exhaustive toutes les modifications intervenues.
  6. [Remonter] A notre estime, l'on pourrait même dire qu'il y en a quatre, l'une des modifications de l'A.R. 8.1.1996 entraînant une modification en matière de procédure négociée sans publicité. Nous l'aborderons - comme l'arrêté - au travers de la modification de l'A.R. 8.1.1996.
  7. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 3.
  8. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 11.
  9. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 15.
  10. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 18.
  11. [Remonter] Cf. C. pén., art. 324bis.
  12. [Remonter] Cf. C. pén., art. 246.
  13. [Remonter] Au sens de l'art. 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, approuvée par la L. 17.2.2002.
  14. [Remonter] Tel que défini à l'art. 3 de la L. 11.1.1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.
  15. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 12, modifiant l'A.R. 8.1.1996, art. 19.
  16. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 16, modifiant l'A.R. 8.1.1996, art. 45.
  17. [Remonter] Travaux: cf. A.R. 23.11.2007, art. 13, insérant un art. 20bis dans l'A.R. 8.1.1996; fournitures: cf. A.R. 23.11.2007, art. 17, insérant un art. 46bis dans l'A.R. 8.1.1996, et services: cf. A.R. 23.11.2007, art. 20, insérant un art. 73bis dans l'A.R. 8.1.1996.
  18. [Remonter] Le rapport au Roi précise qu'il s'agit, pour les travaux et les fournitures, d'une extension du principe déjà prévu pour les services à l'art. 73 de l'A.R. 8.1.1996 (cf. rapport au Roi, commentaire de l'art. 13, M.B. 7.12.2007, p. 60375).
  19. [Remonter] Le rapport au Roi précise que des informations sur l'EMAS sont notamment disponibles sur le site de la Commission européenne http://ec.europa.eu.
  20. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 21.
  21. [Remonter] Soit également sous les seuils.
  22. [Remonter] Dans le respect de l'anonymat si le concours atteint les seuils européens.
  23. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 22.
  24. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 23.
  25. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 24.
  26. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 25.
  27. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 26, remplaçant l'art. 110, par. 5, 2ème al., A.R. 8.1.1996.
  28. [Remonter] Cf. note de bas de page n° 6.
  29. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 27.
  30. [Remonter] M.B. 15.2.2007.
  31. [Remonter] Cf. A.R. 23.11.2007, art. 55.

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Ce document, imprimé le 22-05-2017, provient du site de l'Union des Villes et Communes de Wallonie (www.uvcw.be).
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