Adjudication publique – Offre arrivée dans les temps mais non ouverte en séance publique

Marie-Laure Van Rillaer - Août 2012
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L'auteur

Marie-Laure Van Rillaer Marie-Laure Van Rillaer

Conseiller à l'Union des Villes et Communes de Wallonie

Dans le cadre d’une adjudication publique, nous avons rencontré le problème suivant: une soumission était présente dans nos locaux, elle n’a pas été ouverte et, suite à un problème de courrier en interne, n’a pas été présentée lors de l’ouverture des offres en séance publique. Que pouvons-nous faire?

Conformément à l'article 108 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, une séance d'ouverture des offres supplémentaires a lieu dans deux hypothèses:

- en cas d'arrivée tardive d'offres, de modifications ou de retraits d'offres qui sont toutefois susceptibles d'être prises en considération conformément aux articles 104 et 105;

- pour l'ouverture et le dépouillement des offres établies par des moyens électroniques lorsque des difficultés techniques se sont posées lors de la séance d'ouverture initiale.

Dès lors, conformément à l'article 104, par. 2, al. 2, du même arrêté, une offre arrivée tardivement est prise en considération pour autant: 1° que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore notifié sa décision à l'adjudicataire; 2° et que l'offre ait été déposée à la poste sous pli recommandé, au plus tard le quatrième jour de calendrier précédant le jour fixé pour la réception des offres.

Il s'agit là de pallier d'éventuels problèmes de traitement du courrier, "vu les conditions actuelles du fonctionnement de la poste" (M.-A. Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd., T. 1A,  Bruxelles, C.N.C., 1996, p. 945).

Et dans la rigueur des principes, ces dispositions réglementaires ne permettent pas de corriger une erreur du pouvoir adjudicateur.

Cette opinion stricte a, dans un premier temps, été adoptée par la jurisprudence (Ibid., p. 946 et la jurisprudence citée en note 31 ; C.E., 23.11.1993, n°45.026).

Toutefois, la Cour de Cassation a tempéré cette position fort stricte, en considérant que "[…] l'infraction à cette règle n'entache pas nécessairement la validité de la soumission tardive s'il ne ressort pas in concreto de la nature de l'infraction que la concurrence entre les soumissionnaires est devenue moins réelle, que leurs chances sont devenues plus inégales et que la comparaison réciproque de leurs offres est moins efficace ou encore que cette irrégularité a favorisé la manipulation des soumissions par l'administration ou l'arbitraire de l'administration" (Cass., 30.4.1999, RG n° F950407N).

Le Conseil d'Etat a, à l’occasion de quelques arrêts, aussi adopté un point de vue moins légaliste, puisqu'il a pu considérer, dans un cas similaire, "[…] qu’il est établi que l’offre de la firme […] a été remise en temps utile à la [commune]; que les circonstances qui ont fait qu’elle n’a été transmise par les services de celle-ci au président de la séance d’ouverture des offres que 50 minutes après le début de cette séance ne pouvaient justifier en aucune manière qu’elle fut déclarée, de ce seul fait, irrégulière; que, dès lors, la discrimination dont se plaint la requérante n’est pas avérée et que le moyen n’est pas fondé" (C.E., n° 75.885, 23.9.1998; voyez aussi: C.E., n° 178.195, 28.12.2007).

De façon encore plus récente, le Conseil d’Etat a quelque peu revu sa position dans un arrêt du 8 octobre 2008 en indiquant: "les offres remises par les sociétés […] ont été remises au président après qu’il ait déclaré l’ouverture de la séance, comme l’indique le procès-verbal […]; […] la partie adverse a néanmoins pris ces offres en considération sur la base du motif suivant: “Suite aux réclamations des firmes précitées et sur base de l’avis du service juridique reposant sur deux arrêts du Conseil d’Etat préconisant la prise en compte des offres tardives lorsque le retard est imputable au pouvoir adjudicateur, les dispositions de l’article 96 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 ont été suivies. Une nouvelle ouverture des offres à laquelle tous les soumissionnaires (sept) ont été conviés a ainsi été organisée […].”; […] les circonstances retenues par la partie adverse pour justifier la prise en considération de ces offres tardives ne sont pas celles prévues aux articles 92, al. 3, et 93, par. 1er, al. 4, de l’arrêté royal; […] il s’ensuit que le tempérament prévu par l’article 96 ne pouvait en principe trouver à s’appliquer" (C.E., n° 186.922, 8.10.2008).

Cela étant, le Conseil d'Etat ajoute immédiatement qu' "il peut être dérogé également à ce principe lorsque le retard mis à déposer l’offre est imputable à une erreur des services du pouvoir adjudicateur" (Id.).

Autrement dit, s'écartant de la lettre de l'article 104 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, il peut sembler permis d'invoquer pareil "retard" des services communaux pour justifier l'organisation d'une seconde séance d'ouverture des offres, pour autant notamment, pour reprendre les termes de la Cour de Cassation, que "cette irrégularité [n'ait pas] favorisé la manipulation des soumissions par l'administration ou l'arbitraire de l'administration". Et à cet égard, le Professeur Flamme et consorts rappellent que "l'exigence de glissement de l'offre dans un pli définitivement scellé est de nature à constituer un des éléments établissant l'absence d'incidence de la tardiveté sur le déroulement normal des offres et le respect de l'égalité entre soumissionnaires" (M.-A. Flamme et al., op. cit., p. 947).

Aux fins de mettre un terme à cette jurisprudence hésitante, l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques a, par son article 90, par. 2, al. 2, apporté une importante modification à la matière. En effet, quelle que soit la cause de la tardivité de l’offre, celle-ci ne pourra plus être ouverte ni prise en considération.

Ceci laisse évidemment craindre la création d’un contentieux en responsabilité civile à l’encontre du pouvoir adjudicateur auquel la "tardivité" serait imputable, pour autant que preuve en soit rapportée.

Prenez attention de ce que cette disposition, faisant partie de la nouvelle réglementation des marchés publics, n’est pas, à l’heure actuelle, encore entrée en vigueur.


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