Arrêté royal de réparation dans les marchés publics

Marie-Laure Van Rillaer - Février 2014
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L'auteur

Marie-Laure Van Rillaer Marie-Laure Van Rillaer

Conseiller à l'Union des Villes et Communes de Wallonie

A été publié ce 21 février 2014 au Moniteur belge l’arrêté royal du 7 février 2014 modifiant plusieurs arrêtés royaux d’exécution de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics [1]. En termes plus clairs, vient d’être publié le premier arrêté royal de réparation sur la nouvelle réglementation des marchés publics [2].

Cet arrêté, outre qu’il apporte des modifications purement formelles, modifie plusieurs règles de fond en matière de marchés publics. Nous allons épingler les plus importantes [3].

  1. Modification en matière de sous-traitance

L’article 12 de l’arrêté royal « passation » [4] a été réécrit de manière à « obliger le candidat ou le soumissionnaire qui souhaite (…) faire valoir la capacité d’autres entités en vue de sa sélection, [à] indiquer pour quelle part du marché il a l’intention de faire valoir la capacité d’autres entités et quelles autres entités il propose » [5] dans son offre en cas de procédure en une seule phase et tant dans la demande de participation que dans l’offre en cas de procédure en deux phases. Ainsi, dans une procédure en deux phases [6], le pouvoir adjudicateur se voit obligé de vérifier que ce qui a été précisé dans la demande de participation par le candidat sélectionné est confirmé dans l’offre déposée par ce dernier.

  1. Pas de publication d’avis de marché au niveau européen pour les marchés fondés sur un accord-cadre

Cela paraissait aller de soi, [7] mais n’avait pourtant formellement aucun fondement légal. Il est désormais prévu explicitement que les marchés passés dans le cadre d’un accord-cadre, contrairement à l’accord-cadre lui-même, ne devront pas faire l’objet de la publication d’un avis de marché [8].

  1.  Pas d’obligation de signer la demande de participation sauf si la signature est imposée par le pouvoir adjudicateur

En apportant une précision à l’article 52 § 1er al. 1er de l’arrêté royal « passation », le pouvoir réglementaire éclaircit, par effet de ricochet, la portée de l’article 51 § 1er du même arrêté. En effet, cette dernière disposition exige le dépôt d’une demande de participation individuellement par écrit, par téléphone ou par moyens électroniques. Si cette demande de participation est déposée par moyens électroniques, ceux-ci doivent encore se conformer aux exigences de l’article 52 § 1er et devait ainsi, selon l’ancien libellé de la disposition, contenir une signature électronique avancée. En précisant que « cette exigence ne s’applique pour les demandes de participation que si le pouvoir adjudicateur impose qu’elles soient signées », le pouvoir réglementaire uniformise les règles pour la demande de participation déposée tant par écrit que par des moyens électroniques et précise que la signature de la demande de participation n’est pas exigée sauf indication contraire par le pouvoir adjudicateur dans les documents du marché.

  1. Interdiction pour une entreprise de déposer plusieurs offres, sans préjudice des variantes et sauf en cas de dialogue compétitif

Le nouvel article 54 § 2 al. 1er de l’arrêté royal « passation » indique désormais : « Sans préjudice des variantes éventuelles et sauf en cas de dialogue compétitif, un soumissionnaire ne peut remettre qu’une offre par marché. Pour l’application de cette disposition, chaque participant à un groupement sans personnalité juridique est considéré comme un soumissionnaire ». Le Rapport au Roi commente : « L’objectif est d’éviter qu’une entreprise puisse introduire simultanément, pour le même marché, une offre en son nom personnel et une autre au nom d’un groupement sans personnalité juridique auquel elle participe, ou également une offre en tant que membre d’un groupement et une deuxième offre en tant que membre d’un autre groupement » [9]. Ceci ne vaut toutefois pas pour les marchés à lots si les soumissions portent sur des lots différents.

  1. Obligation de recourir à la déclaration sur l’honneur implicite

Alors que l’ancien libellé du quatrième paragraphe de l’article 61 de l’arrêté « passation » ne faisait que proposer de recourir à la déclaration sur l’honneur, le nouveau libellé impose en procédures ouverte, négociée directe avec publicité et négociée sans publicité [10], le recours à la déclaration sur l’honneur implicite uniquement dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a accès gratuitement par des moyens électroniques aux renseignements ou documents relatifs aux causes d’exclusion. En cas de procédures restreinte ou négociée avec publicité [11], le recours à la déclaration sur l’honneur peut être prévu par le pouvoir adjudicateur. De même, même lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas accès gratuitement par des moyens électroniques aux renseignements ou documents relatifs aux causes d’exclusion, il peut prévoir le recours à la déclaration sur l’honneur implicite.

L’objectif déclaré de cette modification est bien entendu une simplification administrative au profit des entreprises.

Pour votre facilité, nous vous proposons un modèle de déclaration sur l’honneur implicite sur notre réseau « Marchés publics/PPP » [12].
Notre association a relayé à plusieurs reprises au niveau fédéral (Chancellerie du Premier Ministre et Agence de Simplification administrative) les difficultés connues par les pouvoirs locaux quant à l’accès à Digiflow. Notre association poursuit son action pour un accès direct et aisé à de tels moyens électroniques.

  1. Obligations fiscales

L’arrêté de réparation [13] revoit en profondeur le régime des obligations fiscales au stade du droit d’accès aux marchés publics. Relevons cinq modifications significatives à ce propos :

1° Il n’est désormais plus renvoyé à la notion d’obligations fiscales professionnelles, mais à celle d’obligations fiscales à l’égard du SPF Finances [14]. Le Rapport au Roi précise quels impôts sont visés :

  • Les impôts directs :
  • Les différents impôts sur les revenues (des personnes physiques, des sociétés, des non-résidents et des personnes morales) ;
  • Les précomptes (immobilier, mobilier et professionnel) ;
  • Les taxes assimilées aux impôts sur les revenues (la taxe de circulation sur les véhicules automobiles, la taxe de mise en circulation, l’eurovignette, la taxe sur les jeux et paris, la taxe sur les appareils automatiques de divertissements) ;
  • Les amendes administratives ;
  • La taxe sur la valeur ajoutée et les amendes fiscales.

2° Le nouveau libellé de l’article 63 de l’arrêté « passation » n’exige plus la remise d’une attestation portant sur la dernière période fiscale écoulée avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres. Viser une telle période n’avait en effet aucun sens en raison de la diversité des obligations fiscales visées et de leur « chronologie » propre.

3° Le pouvoir réglementaire a estimé utile d’imposer, en cas d’accès gratuit par moyens électroniques aux renseignements concernés, la vérification de la situation des candidats ou des soumissionnaires dans les quarante-huit heures suivant la séance d’ouverture des offres ou le moment ultime de l’introduction des demandes de participation ou des offres, selon le mode de passation envisagé.

Il a été jugé qu’il n’était pas techniquement/financièrement possible ni envisageable à l’heure actuelle de prévoir par des moyens électroniques un historique de la situation fiscale de tous les candidats ou soumissionnaires. Ceci contraint donc tous les pouvoirs adjudicateurs à procéder à la vérification de la situation fiscale des candidats ou soumissionnaires dans les quarante-huit heures suivant la séance d’ouverture des offres ou le moment ultime de l’introduction des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

Notre association avait manifesté ses inquiétudes à l’égard de la courte durée du délai de 48 heures laissée aux services administratifs pour procéder à la vérification. Et c’est ainsi que le Rapport au Roi précédant l’arrêté de réparation indique : « Lorsque pour une raison quelconque, notamment en cas d’indisponibilité temporaire de l’application, les attestations ne peuvent être demandées via Télémarc dans le délai précité de 48 heures, le pouvoir adjudicateur pourra s’adresser à cet effet au service central compétent du SPF Finances [15] » (nous soulignons). Cette consultation se fait en outre sans préjudice pour le pouvoir adjudicateur de collecter toute information à propos de la situation d’un soumissionnaire [16].

4° Il est désormais instauré un seuil de 3.000 euros en deçà duquel le candidat ou le soumissionnaire n’est pas considéré comme étant en règle par rapport à ses obligations fiscales.

5° Enfin, il est dorénavant expressément prévu que les articles 61, §§ 1er, 2, 5° et 6°, 3 et 4, 62 et 63 de l’arrêté « passation » soient applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf en cas de simple facture acceptée [17].

  1. Régularité des offres

L’article 95 de l’arrêté « passation » a fait l’objet d’une réécriture complète sur la forme, qui devrait permettre d’éclaircir le régime des régularités de l’offre. La réparation apportée est surtout intéressante du fait de l’insertion d’un quatrième paragraphe : « L’offre affectée d’une irrégularité substantielle est nulle. En cas d’irrégularité non-substantielle, le pouvoir adjudicateur peut déclarer l’offre nulle. S’il ne la déclare pas nulle, l’offre est réputée régulière ». Ce nouveau paragraphe introduit ainsi une présomption de régularité d’une offre et distingue clairement la conséquence à tirer en cas d’irrégularité substantielle et celle en cas d’irrégularité non-substantielle.

  1. Modifications apportées à la procédure négociée
  • Les termes « n’atteignant pas » sont remplacés par « ne dépassant pas » dans l’hypothèse de procédure négociée sans publicité d’un faible montant [18].

La correction est d’ordre terminologique et vise à uniformiser les termes utilisés. L’article 106 § 1er de l’arrêté « passation » parle désormais de dépense à approuver ne dépassant pas les seuils fixés par la disposition et non plus de dépense à approuver ne pouvant atteindre lesdits seuils [19]

  • Pas d’obligation de mentionner les critères d’attribution pour les marchés passés en procédure négociée sans publicité en raison de leur faible montant.

Alors que l’ancienne réglementation [20] ne réglait pas la question explicitement, l’article 107 de l’arrêté « passation » tel que réparé, prévoit désormais que l’indication des critères d’attribution n’est pas obligatoire en procédure négociée sans publicité en raison de son faible montant.

C’est une victoire importante pour notre association qui s’était opposée à ce que devienne obligatoire l’indication des critères d’attribution pour ces marchés de peu d’importance, marchés qui font le quotidien des pouvoirs locaux.

Notre association avait mis en avant la nécessité de disposer d’une certaine souplesse dans ces petits marchés et la circonstance selon laquelle l’obligation d’indiquer dans les documents de marchés le(s) critère(s) d’attribution allait anéantir les avantages de la procédure négociée sans publicité.

Notons toutefois que l’absence d’indication de critère(s) d’attribution ne signifie nullement l’absence de critère(s) aidant à la décision et justifie au contraire une motivation accrue de la part des pouvoirs adjudicateurs dans leur choix.

Nous conseillons donc d’indiquer que le choix sera opéré à partir notamment de tel ou tel critère d’attribution, ce qui laisse une certaine marge de manœuvre, tout en garantissant l’objectivation du choix.

Enfin, pour le surplus, le nouveau libellé de l’article 107 de l’arrêté « passation » n’impose pas l’indication de critère d’attribution dans les cas suivants :

  • Marché de services visés à l’annexe II, B de la loi ;
  • Marché passé par procédure négociée sans publicité pour lequel seul un soumissionnaire peut être consulté ;
  • Marché passé par procédure négociée sans publicité en raison de l’urgence, pour les fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières ou encore pour les fournitures achetées à des conditions particulièrement avantageuses suite à la cessation définitive d’une activité ou suite à une faillite, une liquidation ou une réorganisation judiciaire [21].
  1. Révision des prix

La nouvelle réglementation avait innové en rendant obligatoire la révision des prix dans tous les marchés, qu’ils portent sur des travaux, des fournitures ou des services [22].

Notre association avait sollicité, au sein de la Commission fédérale des marchés publics, à l’origine des textes, que cette obligation de réviser les prix ne soit pas applicable aux marchés dont le prix est calculé en pourcentage par rapport à un prix de référence désigné comme tel par les parties. L’on songeait ainsi notamment aux marchés de services d’auteur de projet pour lesquels il est (généralement) prévu que la rémunération correspond à un pourcentage du montant de l’ouvrage à réaliser ou encore aux marchés de fournitures de mazout ou de denrées alimentaires, dont les prix sont calculés régulièrement sur la base de prix « officiels ». Dans ces situations, une révision obligatoire des prix n’avait guère de sens puisque la référence à partir de laquelle le prix du marché était calculé fait elle-même l’objet d’une révision. L’intention était donc d’éviter une double révision.

L’insertion d’une exception supplémentaire n’a pas été jugée indispensable puisque d’après la Commission fédérale des marchés publics, le pouvoir adjudicateur confronté à ce genre de marché public pourra se prévaloir de l’exception générale contenue à l’alinéa 4 du premier paragraphe de l’article 20 de l’arrêté « passation », lequel précise : « Dans des cas dûment justifiés, le pouvoir adjudicateur peut déroger aux dispositions du présent paragraphe ». La spécificité de ces marchés peut donc justifier une dérogation à l’obligation de révision.

  1. Les avances sont désormais permises en dessous de 8.500 euros

L’article 5 des règles générales d’exécution [23] délimite le champ d’application matériel de celles-ci. Par les corrections apportées par l’arrêté de réparation [24], il est précisé que les avances sont dorénavant aussi acceptées pour les marchés constatés par facture acceptée. A défaut de telles corrections, le principe du service fait et accepté, contenu à l’article 7 de la loi du 15 juin 2006, empêchait toutes avances pour ces marchés de faible importance.

  1. Entrée en vigueur de l’arrêté de réparation

L’article 87 de l’arrêté de réparation précise qu’il entre en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge pour les marchés publics pour lesquels une publication est envoyée au Journal officiel de l’Union européenne ou au Bulletin des adjudications à partir de cette date, ou pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à partir de cette date. En d’autres termes, l’entrée en vigueur de cet arrêté royal de réparation est fixée au 3 mars 2014.

  1. Et quelle est la suite ?

Nous venons de passer en revue les modifications importantes induites par ce premier arrêté royal dit de réparation. Celui-là a pas mal changé la donne en termes de sélection. Il faut regretter le manque de clarté de ces textes nouveaux, difficilement accessibles pour ses lecteurs, même s’il faut dans le même temps avouer que la tâche était ardue vu les contingences qui en sont à l’origine.

Cela étant, saluons la souplesse permise à la procédure négociée sans publicité en cas de faible montant, à laquelle on n’a pas imposé l’indication de critère(s) d’attribution.

Notons par ailleurs que les réparations ne sont pas finies et que plusieurs textes sont actuellement soumis à la Commission fédérale des marchés publics. Notre action est donc loin d’être terminée. Vos retours d’expérience et vos commentaires nous sont donc cruciaux. N’hésitez pas à nous en faire part.

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  1. [Remonter] A.R. du 7.2.2014 modifiant plusieurs arrêtés royaux d’exécution de la loi du 15.06.2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ainsi que de la loi du 13.08.2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, ci-après dénommé « arrêté de réparation ».
  2. [Remonter] Il est à noter que d’autres arrêtés dits de réparation sont en préparation.
  3. [Remonter] Nous n’aborderons ici que les modifications impactant, au stade de la passation, les secteurs classiques.
  4. [Remonter] A.R. 15.7.2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, ci-après dénommé « arrêté royal « passation » ».
  5. [Remonter] Rapport au Roi précédant l’arrêté royal de réparation, art. 6.
  6. [Remonter] Procédures restreinte et négociée avec publicité.
  7. [Remonter] S. Bollen, M. Lambert, L. Vander Borght, M.-L. Van Rillaer et E. Vercruysse, Vade-mecum des marchés publics des pouvoirs locaux, Bruxelles, Politeia, 2013, p. 172.
  8. [Remonter] A.R. de réparation, art. 10.
  9. [Remonter] Rapport au Roi précédant l’A.R. de réparation, art. 14.
  10. [Remonter] Lorsqu’elle se déroule en une seule phase.
  11. [Remonter] Et procédure négociée sans publicité lorsqu’elle se déroule en deux phases.
  12. [Remonter] http://marchespublics.uvcw.be/
  13. [Remonter] Art. 19.
  14. [Remonter] A.R. 15.7.2011, art. 63 ; sans préjudice de la possibilité offerte aux pouvoirs adjudicateurs de procéder à la vérification du respect du paiement de dettes fiscales autres, par exemple régionales ou, plus intéressant, locales.
  15. [Remonter] Administration générale de la Perception et du Recouvrement, Inspection de Comptabilité de Bruxelles II, NOGA, Tour A, 17e étage, Boulevard du Roi Albert II, boîte 43, 1030 Schaerbeek, tél. 02/575.80.80, email telemarc@minfin.fed.be.
  16. [Remonter] En vertu de l’art. 59 2° de l’arrêté « passation ».
  17. [Remonter] Nouvel art. 106 § 1er de l’A.R. « passation ».
  18. [Remonter] De façon générale, 85.000 euros ou 207.000 euros pour les marchés de services des catégories 6 et 8 de l'annexe II, A, de la loi ainsi que pour ceux repris à l'annexe II, B, de la loi
  19. [Remonter] S’alignant ainsi sur les termes utilisés à l’article 26 § 1er 1° a) de la loi du 15.06.2006.
  20. [Remonter] A.R. 8.1.1996, art. 122bis lu a contrario.
  21. [Remonter] L. 15.6.2006, art. 26 § 1 1° c) et 3° d) et e).
  22. [Remonter] A.R « passation », art. 20.
  23. [Remonter] Ci-après R.G.E.
  24. [Remonter] Aux articles 5 et 67 § 1er des R.G.E.

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Ce document, imprimé le 27-07-2017, provient du site de l'Union des Villes et Communes de Wallonie (www.uvcw.be).
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