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ASBL créées par une commune: pouvoirs adjudicateurs?

Mathieu Lambert - Mars 2013
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L'auteur

Mathieu Lambert Mathieu Lambert

Conseiller expert à l'Union des Villes et Communes de Wallonie

Les asbl créées par une commune ou dans lesquelles la commune est partie prenante sont-elles des pouvoirs adjudicateurs?

Conformément à l'article 4, par. 2, 8°, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics, la réglementation y relative est applicable, outre aux pouvoirs adjudicateurs "classiques" (Etat, Régions, Communautés, provinces, communes, etc.), également à toute entité ou organisation (peu importe le terme utilisé):

1° qui a été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;

2° est dotée d'une personnalité juridique;

3° et dont:

a)    soit l'activité est financée majoritairement par les pouvoirs adjudicateurs "classiques";

b)    soit la gestion est soumise à un contrôle de ceux-ci;

c)    soit plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces pouvoirs adjudicateurs.

L'on constate ainsi que si trois conditions doivent être remplies cumulativement pour que l'association concernée soit considérée comme pouvoir adjudicateur et doive appliquer la réglementation des marchés publics à ses commandes de travaux, fournitures ou services, la troisième condition est elle-même subdivisée en trois conditions alternatives. Il suffit donc que l'une d'entre elles soit remplie, outre les deux premières conditions, pour conclure à l'existence d'un pouvoir adjudicateur.

A noter que la loi du 15 juin 2006, appelée à entrer complètement en vigueur prochainement et à, de la sorte, définitivement remplacer la loi précitée du 24 décembre 1993, comporte des dispositions similaires en son article 2, 1°, d.

Il n'est donc certainement pas exclu qu'une asbl créée par une commune ou à laquelle celle-ci est plus ou moins partie prenante doive être considérée comme étant un pouvoir adjudicateur.

C'est même très fréquent, compte tenu des conditions précitées exprimées en des termes fort larges. Il en ira ainsi, très probablement, des asbl communales (CDLD, art. L1234-1 et ss.); et parmi celles-ci, ce sera nécessairement le cas des asbl dites "à prépondérance communale" (CDLD, art. L1234-2, § 2).

Pratiquement, ce sont ces trois sous-conditions alternatives qui peuvent poser question, s'agissant d'asbl. En effet, par définition, ces associations disposent de la personnalité juridique. De même, elles ne poursuivent pas un but commercial ou industriel et l'on peut considérer, dans la grande majorité des cas, qu'elles sont destinées à satisfaire des besoins d'intérêt général.

Il reste donc à examiner, dans chaque cas d'espèce, si l'une ou l'autre des sous-conditions précitées est ou sont rencontrées. L’on peut ainsi se livrer à cet exercice au regard de quelques exemples fréquemment rencontrés, en insistant néanmoins sur le fait que chaque cas doit être examiné individuellement.

S'agissant ainsi d’un club de sport subsidié par la commune, pour un montant vraisemblablement supérieur aux recettes tirées de la vente de tickets d'entrée, auxquelles s’ajoutent cependant d'autres recettes encore (cotisations des membres, sponsoring,…), il conviendra de comparer le montant du subside communal (augmenté le cas échéant d'autres subsides publics) avec celui de l'ensemble des recettes du club concerné.

Quant à une association philanthropique venant en aide à des personnes en difficulté, largement subsidiée et bénéficiant par ailleurs de peu d'autres rentrées financières, il est fort probable qu'il faille conclure à l'existence d'un pouvoir adjudicateur.

Il peut éventuellement en aller de même d'une asbl "titres-services". Encore faut-il cependant que la condition de poursuite d'un objectif d'intérêt général soit également rencontrée. En effet, si certes cette asbl ne poursuit pas un objectif commercial ou industriel, l'on peut s'interroger sur le fait qu'elle soit destinée à satisfaire des besoins d'intérêt général.

De même, une association d'anciens combattants, qui bénéficie de locaux gratuits (subside en nature) et d'une subvention communale, pourrait être considérée comme pouvoir adjudicateur, s'il s'agit là de son seul financement (ou presque). Cette association dispose-t-elle cependant de la personnalité juridique ou est-elle une association de fait?


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