Le service public de la crémation: comment le définir et l'organiser?

Jean-Marie Van Bol - Novembre 2004
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L'auteur

Jean-Marie Van Bol

Secrétaire adjoint de la Ville de Namur
Maître de conférences aux FUNDP
Chargé de cours à l'ERAP - GSOB

Les crématoriums sont des établissements d'un genre particulier. Ils connaissent aujourd'hui un double mouvement.

D'une part, ils se développent: les personnes et les familles font de plus en plus le choix d'un mode de sépulture passant par la crémation. D'autre part, ils disparaissent en tant qu'entreprises privées: le législateur a fixé une période de cinq ans pour organiser la reprise des crématoriums privés par les pouvoirs publics locaux et cette période est venue à échéance en novembre de l'an passé.

Les communes sont seules habilitées aujourd'hui à créer et exploiter un crématorium: le principe mérite d'être explicité. Par ailleurs, la Flandre, forte de ses nouvelles compétences régionales, vient tout récemment de réformer, pour ce qui la concerne, sa législation sur les funérailles et sépultures: le principe mérite donc aussi d'être vérifié.

A la fois pour répondre aux besoins du public et trouver des moyens nouveaux, certaines villes et communes envisagent d'associer à leur crématorium le secteur privé. Le procédé est-il encore légal? La réponse implique à la fois de délimiter précisément les tâches de service public confiées en la matière aux communes et d'examiner ensuite dans quelle mesure l'association de personnes privées à la gestion est possible.

La question se pose enfin de la structure à donner au crématorium communal. Dans les respect des contraintes légales, plusieurs formules sont possibles mais certaines sont plus adéquates que d'autres. La question de la structure implique aussi pour la commune de choisir entre agir seule ou en coopération avec d'autres entités locales. Elle se combine aussi, le cas échéant, avec la question précédente relative à la place du secteur privé dans l'ensemble ainsi mis sur pied.

Les etablissements crematoires relevent desormais exclusivement des autorités publiques locales

La loi du 20 juillet 1971 sur les funérailles et les sépultures disposait jusqu’il y a peu: "tout établissement crématoire est construit dans l’enceinte d’un cimetière communal ou sur un terrain communiquant avec celui-ci" [1]. Si cette disposition laissait supposer que l'établissement crématoire était lui aussi communal, elle ne l’affirmait cependant pas de manière explicite. Aussi plusieurs communes ont-elles concédé sur leur territoire l’exploitation de l’établissement crématoire à une entreprise privée [2].

Une importante réforme intervenue en 1998 a mis fin à cette possibilité. Désormais, "seule une commune ou une association de communes peut créer et exploiter un établissement crématoire" [3].

Le parallèle a ainsi été rétabli avec les cimetières dont la création n'incombe qu'aux communes, seules ou en association. Là pourtant n’était pas le premier souci du législateur de 1998 mais bien celui de garantir le respect dû à la mémoire des morts. Des abus avaient en effet été constatés dans un établissement crématoire privé où les cendres des corps incinérés étaient mélangées et les urnes contenant celles-ci préparées à l’avance, de manière à accroître le nombre journalier de crémations [4].

Il n’en reste pas moins que, par cette réforme, le législateur a confirmé de manière explicite le principe de base de la responsabilité du pouvoir local dans l’organisation et la gestion des cimetières et des établissements crématoires [5]. Même l’intervention éventuelle d’une province dans la création et l’exploitation d’établissements crématoires, a déclaré le Ministre de l’Intérieur au cours des débats parlementaires, serait contraire à la lettre et à l’esprit de la loi [6].

Depuis le 1 er janvier 2002, la matière des funérailles et des sépultures a cessé de relever du pouvoir fédéral et appartient désormais à la sphère des compétences régionales [7].

La Région de Bruxelles-Capitale a, la première, fait usage de ce nouveau pouvoir par une ordonnance du 18 juillet 2002, mais celle-ci est d’une portée limitée. La Communauté flamande, au titre de ses compétences régionales, vient de procéder à une réforme plus ambitieuse en dotant le texte légal d’une présentation largement renouvelée et en modifiant le fond de ses principes sur divers points [8].

Pour ce qui est néanmoins de l’implication de l’autorité locale comme du droit de créer et d’exploiter un crématorium, le décret flamand s’en tient strictement à la règle définie en 1998: "Seule une commune ou une structure de coopération intercommunale [9] peut créer et exploiter un établissement crématoire" (art. 2, al. 2).

Les travaux préparatoires du décret confirment cette volonté de continuité. Développé dans l'exposé des motifs [10] et soutenu par le Conseil supérieur des Affaires intérieures [11], le principe d'exclusivité a été vivement contesté par certains représentants des associations professionnelles du secteur lors de leur audition en commission parlementaire [12]. Remis sur le tapis au cours de la discussion entre les membres de la commission, il a néanmoins été maintenu et fermement soutenu par le Gouvernement flamand [13]. Un amendement en sens contraire a par ailleurs été rejeté [14].

le service public de la cremation: definition et modalites

Si la loi sur les funérailles et les sépultures, telle qu’elle a été revue, réserve sans équivoque au pouvoir public local la création et la gestion d’un établissement crématoire, elle n’en définit pas les missions de manière exhaustive.

La difficulté subsiste donc de tracer les limites exactes de ces missions par rapport à l’intervention, d’une part, des familles et, d’autre part, des entrepreneurs de pompes funèbres.

La question se pose également pour le pouvoir local de savoir s'il est habilité à confier tout ou partie de la création ou de la gestion d’un tel établissement au secteur privé par la voie de la concession.

Le périmètre des missions publiques confiées à un établissement crématoire

Dans la foulée de la réforme de 1998, le Roi a été chargé, d’une part, de fixer les critères de création et d’exploitation des établissements crématoires et, d’autre part, d’organiser le respect de ces critères [15]. L’arrêté royal du 5 septembre 2001 pris en application de cette disposition fixe notamment la nomenclature des locaux dont tout établissement doit au minimum disposer [16].

Les bâtiments doivent ainsi être divisés en deux parties bien distinctes. La partie technique, à laquelle le public n’a pas accès, est réservée à la crémation proprement dite. La partie publique doit, pour sa part, comprendre au moins un local d’accueil et d’attente pour les proches, un local pour la cérémonie et un local pour la remise des cendres [17].

Cette description de locaux permet, de manière indirecte, de définir les missions d’un établissement crématoire et donc les limites du service public en ce domaine. Pour le Gouvernement flamand, tel qu’il s’est exprimé dans l’exposé des motifs du décret du 16 janvier 2004, tout ce qui trouve place dans ces espaces et dans ces locaux et la responsabilité qui en découle relèvent du gestionnaire [18].

Les travaux préparatoires du décret indiquent encore: "Sur le plan pratique et concret, le gestionnaire peut prendre des accords avec des tiers pour ce qui est du local de cérémonie. Mais, dans chaque cas, l’accueil du corps, la crémation proprement dite et la remise des cendres sont des activités qu’il revient à l’établissement crématoire d’assurer avec ses moyens propres et son propre personnel.

Les autres activités en lien avec l’inhumation et/ou la crémation ne sont pas des tâches publiques relevant de la mission d’un crématorium " [19].

Quelles sont ces autres activités à considérer comme ne relevant pas du service public de la crémation? On en voit au moins deux:

  • les transports funèbres, qui, sauf leur réglementation et leur surveillance sous l’angle de la police administrative, ne font plus désormais l’objet d’aucun monopole communal [20];
  • le choix des modalités des obsèques [21], qui relèvent de la liberté individuelle et, à défaut, de la liberté des familles.

En ce qui concerne les cérémonies et plus précisément la cérémonie organisée, le cas échéant, dans les locaux du crématorium, il faut rappeler que celle-ci n’est en rien obligatoire et son organisation ou non relève entièrement de la discrétion des familles, à défaut pour le défunt d’avoir exprimé ses volontés à cet égard.

Il n’appartient donc pas au gestionnaire du crématorium d’organiser une telle cérémonie, quand bien même le local prévu à cet effet serait disponible, mais uniquement de garantir que, dans ce local, toute orientation philosophique ou religieuse puisse s’exprimer dès lors qu’un défunt ou que les proches l’ont souhaité [22].

Au cours des discussions au sein de la Commission des Affaires intérieures du Parlement flamand sur le projet du décret du 12 janvier 2004, le Ministre Van Grembergen a encore apporté cette intéressante précision: "La responsabilité publique dans ce domaine consiste à veiller au développement serein du processus de crémation et à ce qui le suit immédiatement. La commune gestionnaire ou la structure intercommunale peut par exemple prévoir, sur place ou encore dans un autre lieu, une assistance aux proches après la crémation. Celle-ci ne peut toutefois en aucun cas être présentée comme un accessoire obligatoire de la crémation. La commune gestionnaire ou la structure intercommunale ne peut en aucun cas pratiquer la "vente forcée". Les proches doivent en la matière conserver leur totale liberté" [23].

Au regard de cette liste d’activités relevant ou non du service public en matière de crémation, comment situer la gestion des lieux de sépulture et celle des sépultures elles-mêmes? La question peut surprendre tant la réponse paraît évidente. Elle appelle pourtant des nuances: les cimetières restent certes des établissements publics, tout comme la pelouse de dispersion, la parcelle d’inhumation des urnes et le columbarium dont chacun d’eux doit être équipé en vertu de la loi. Tout établissement crématoire intercommunal doit également disposer des mêmes équipements [24].

Mais dans le cas d’une crémation, d’autres formes de sépulture sont aujourd’hui autorisées: ainsi de la dispersion des cendres ou de l’inhumation de l’urne en dehors d’un cimetière ou encore de la mise de l’urne à disposition des proches pour être conservée à un endroit autre que le cimetière [25]. Ces formes nouvelles de sépulture ne relèvent plus de la gestion publique.

Un établissement crématoire peut-il mettre en concession ses activités?

Nul ne songera à contester à une commune ou à une structure intercommunale le droit de passer avec des entreprises certains contrats administratifs dans le cadre de la création et de l’exploitation de son établissement crématoire.

Du marché de travaux à passer pour la construction des bâtiments aux marchés de fournitures (mobilier, consommables, …) ou de services courants (maintenance des installations, services financiers ou informatiques, etc. [26]), il n’y a là rien d’exceptionnel et la législation sur les marchés publics fournit pour l’encadrement de ces contrats un cadre clair et approprié.

La question est plus délicate lorsqu’on aborde des services moins courants et plus précisément ceux qui font l’objet même des tâches spécifiques confiées par le législateur aux établissements crématoires. On vise ici les activités qui ont été décrites à la section précédente, c’est-à-dire l’accueil des familles, la mise à disposition de locaux pour la cérémonie, la crémation proprement dite et la remise des cendres.

L’objection n’est pas d’ordre technique. Telle qu’elle est fixée par la législation sur les marchés publics, la notion de marchés de services est suffisamment large pour couvrir les activités en question. Si la catégorie des "services sociaux ou sanitaires" (code 25) s’avérait encore trop étroite, celle des "autres services" (code 27) devrait par sa portée résiduelle mettre fin à toute hésitation [27].

L’objection vient de la portée exacte qu’il convient de donner à la disposition de la loi du 20 juillet 1971 telle qu’elle est issue de la réforme de 1998 et à la disposition similaire du décret flamand du 16 janvier 2004: "Seule une commune ou une association de communes peut créer et exploiter un établissement crématoire" [28].

La portée première de ces dispositions ne prête guère à controverse; elle consiste à réserver la création et l’exploitation d’un tel établissement à une autorité communale à l’exclusion de toute autre: provinciale [29], régionale, communautaire ou fédérale.

La portée seconde de ces dispositions ne paraît pourtant pas moins évidente; elle consiste à interdire tout exercice de ces activités par le secteur privé, qu’il s’agisse d’entrepreneurs de pompes funèbres ou d’entreprises à l’objet social plus large.

Par la formule de la concession de service public, le droit administratif rend en général possible la délégation de tâches d'intérêt général à une entreprise qui est extérieure d'un point de vue organique au pouvoir public délégant. Cette formule, néanmoins, ne paraît pas applicable en l'espèce.

Il n'existe aucune loi organique en matière de concession de service public mais la notion a été forgée par la doctrine et la jurisprudence [30]. La concession couvre un nombre indéfini d’hypothèses; elle concerne en théorie tous les services "dont le législateur a autorisé la concession, pour des raisons qu’il a appréciées souverainement" [31].

"Si ce principe est certain, poursuit le professeur Orianne, il n’en reste pas moins que la recherche d’un critère des services publics susceptibles d’être concédés peut permettre, d’une part, d’interpréter la volonté du législateur lorsqu’elle s’est exprimée de manière générale ou imprécise, d’autre part, de voir quelles sont les entreprises qu’il est techniquement possible, dans un régime administratif sain, d’organiser sous forme de concession" [32].

A nouveau, le problème n’est pas ici d’ordre technique ou économique: la matière se prête parfaitement à une exploitation de type industriel ou commercial vu les tarifs pratiqués et la crémation connaît une faveur croissante. Depuis 1971, cinq établissements crématoires privés ont du reste été créés et exploités sans discontinuité.

L’obstacle tient à la volonté claire du législateur de 1998 de mettre fin, vu les abus constatés, à la gestion par le secteur privé de ces établissements afin de garantir au mieux le respect dû à la mémoire des morts. La lecture comparée des deux passages de la loi de 1971 (avant et après la réforme de 1998) est éclairante à cet égard et les travaux préparatoires de la loi de 1998 sont sans équivoque [33].

Quant au législateur flamand de 2004, il n'est pas moins explicite. Les travaux préparatoires le montrent: c'est en pleine connaissance de cause que le principe de la gestion publique exclusive a été maintenu [34].

Est-ce à dire que le secteur privé est entièrement exclu de la gestion des crématoriums et dépourvu de toute possibilité de s’associer à leur création ou à leur gestion? Certaines portes semblent rester ouvertes.

Une frontière assez nette, on vient de le voir, a pu être tracée entre les activités relevant du service public de la crémation et celles qui n’en font pas partie, soit parce qu’elles ne constituent pas une composante indispensable de l’établissement crématoire (on vise ici, par exemple, un service de boissons ou de restauration légère, ou encore un service d’assistance psychologique aux familles), soitparce qu’elles relèvent d’autres dispositions, comme les transports funèbres [35].

Dans le cadre de ces autres activités, l’intervention du secteur privé reste possible. Rien ne semble faire obstacle, par exemple, à un marché de services entre un établissement crématoire et une personne privée, physique ou morale, pour la création et l’exploitation d’une cafétéria attenante au crématorium [36]. Autre exemple: le transport des cendres. Libre de longue date de tout monopole public [37], il connaîtra demain des formes inédites vu les nouveaux modes de sépulture autorisés. Il pourrait de ce fait susciter des offres d’un genre nouveau par le secteur privé.

L’association du secteur privé au financement de la création d’un établissement est également une voie qui semble rester ouverte pour autant que toute intervention dans la gestion en soit exclue. Il en sera question au titre suivant.

Adapter la structure aux besoins: quel statut donner a l'etablissement crematoire?

La gestion d’un établissement crématoire ne relève certes pas des tâches administratives classiques. Elle constitue un métier en soi qui exige des aptitudes et des compétences spécifiques.

Fondé sur la prestation de services librement choisis par les individus et les familles, l’établissement crématoire se prête en outre à une gestion de type industriel ou commercial.

Ces deux éléments justifient la création au niveau communal d’un établissement distinct des services centraux de l’administration locale.

Cela dit, il y a lieu pour la commune désireuse de créer un tel établissement de choisir si elle mènera l’opération seule ou en association avec d’autres.

La commune qui entend agir seule a le choix entre plusieurs possibilités. En association avec d’autres, elle a également le choix entre deux formules.

L’établissement crématoire monocommunal

Le crématorium peut prendre la forme d’un établissement communal au sens de l’article 123, 3°, de la nouvelle loi communale [38].

Géré par le collège, l’établissement est dépourvu de la personnalité juridique et son personnel est entièrement communal. Il s’agit donc d’un service proprement communal mais qui forme sur le plan fonctionnel une entité distincte, reconnue comme telle pour l’application de certaines dispositions légales ou l’octroi de subsides particuliers [39].

Cette entité est néanmoins dépourvue d’autonomie comptable et financière, ce qui oblige à l’inscription de toutes ses recettes et dépenses au budget communal général. La formule est de ce fait moins appropriée à une gestion de type industriel et commercial.

Le crématorium peut aussi être organisé sous la forme d’une régie communale ordinaire telle que visée aux articles 261 et 263 de la nouvelle loi communale [40].

Comme l’établissement, la régie ordinaire est dépourvue de la personnalité juridique, emploie du personnel entièrement communal et constitue une entité distincte sur le plan fonctionnel. La législation sur les crématoriums pourrait donc s’y appliquer en tant que telle.

Toutefois, à la différence de l’établissement, la régie ordinaire forme également une entité distincte sur le plan budgétaire et financier. Sa gestion s’opère en outre suivant les méthodes industrielles et commerciales [41].

Ces caractéristiques additionnées font de la régie ordinaire l'instrument qui paraît le plus adéquat pour l'organisation d'un établissement crématoire monocommunal. Une autre caractéristique intéressante de la régie ordinaire est de se trouver placée sous l'autorité directe du collège et du conseil communal, un des buts précisément recherchés par le législateur de 1998 à travers la suppression des crématoriums privés [42].

Le crématorium peut-il enfin être organisé sous la forme d’une régie communale autonome, visée par les articles 263bis à 263decies de la nouvelle loi communale [43]?

Entreprise publique locale spécialement organisée pour assurer des activités à caractère industriel ou commercial et associer, le cas échéant, à son action des partenaires privés, la régie communale autonome peut apparaître en effet de prime abord comme un instrument approprié pour un crématorium communal.

La création d’une régie autonome n’est autorisée néanmoins aux communes que pour les activités énumérées par le Roi, c’est-à-dire aujourd’hui le Gouvernement régional [44].

Parmi ces activités, figurent "la gestion du patrimoine immobilier de la commune" [45]. Confier à une régie autonome la gestion des immeubles constituant le crématorium ou la construction des bâtiments et des équipements destinés à l’abriter ne soulève donc aucune difficulté.

Parmi les activités énumérées par l’arrêté royal du 10 avril 1995, figurent également "les fournitures de biens et les prestations de services afférentes aux convois et aux pompes funèbres" [46]. Le terme "convois" n’est pas équivoque: il renvoie aux transports funèbres dont il a déjà été question [47]. Peut-on par contre inclure dans les "pompes funèbres" les activités formant les missions d’un établissement crématoire, tel qu’on les a décrites au chapitre précédent?

L’arrêté royal du 10 avril 1965 a été publié sans le rapport au Roi et l’avis du Conseil d’Etat [48]. Il ne donne donc guère d’indications à cet égard. Une autre difficulté vient de ce que le terme "pompes funèbres" n’apparaît ni dans la loi du 20 juillet 1971 ni dans les règlements pris en exécution de celle-ci.

Une interprétation large de la notion de "pompes funèbres" conduit à autoriser une commune à confier la création et l’exploitation d’un établissement crématoire à une régie autonome. Telle est la voie suivie tout récemment par la Ville de Mons, avec l’assentiment de l’autorité de tutelle provinciale, pour finaliser l’opération de reprise de l’établissement crématoire privé opérant sur son territoire [49].

Deux éléments vont cependant dans le sens d’une interprétation plus stricte.

Le sens courant des mots, tout d’abord . Les "pompes funèbres" renvoient à tout ce qui touche aux funérailles (Littré). Le terme de funérailles désigne lui-même les cérémonies qui entourent l’enterrement ou la crémation. La "personne qualifiée pour pourvoir aux funérailles" est, dans la loi du 20 juillet 1971, celle qui décide du mode de sépulture, des modalités des obsèques et du don de corps ou du don d’organes à des fins médicales [50]. Ni plus ni moins. Pas plus que la notion de funérailles ne se confond avec celle de cimetière, qui est un lieu de sépulture, la notion de pompes funèbres ne peut se confondre avec celle d’établissement crématoire, qui est un lieu de crémation, ni avec celle de crémation elle-même, qui est l’opération préalable à l’autre forme de sépulture autorisée avec l’inhumation, à savoir la dispersion ou la conservation des cendres [51].

Le principe de spécialité des personnes publiques, ensuite . L’arrêté royal du 10 avril 1995 a défini en exécution de la loi les missions des régies que les communes ont la possibilité de créer. Tenant au principe général de la spécialité des personnes morales de droit public, les termes de l’arrêté sont de stricte interprétation [52].

En résumé, le recours à une régie autonome pour créer et exploiter un crématorium communal, que ce soit directement ou par la voie d’une filiale [53], suscite au minimum un sérieux doute dans l’état actuel des textes. L’intervention d’une régie autonome au titre de la gestion immobilière de la commune, par contre, reste possible mais limitée à son objet social.

La commune désireuse de créer un établissement crématoire est-elle par ailleurs tenue d’agir seule? Certes non: la voie de la coopération intercommunale lui est ouverte. Elle offre deux nouvelles possibilités.

L’établissement crématoire pluricommunal  

Coopération entre communes sans personnalité juridique

La coopération entre les communes n'oblige pas d'emblée à la constitution de structures durables dotées de la personnalité juridique. Elle peut passer par de simples conventions [54].

L'objet de telles conventions serait en l'espèce de déterminer à quelles conditions - et notamment à quels tarifs - la commune gestionnaire d'un établissement crématoire pourrait accueillir les habitants de communes avoisinantes, voire de communes plus lointaines.

Cette forme limitée de coopération n'entraînerait évidemment aucune obligation pour les familles des personnes défuntes domiciliées sur le territoire des communes ainsi "conventionnées". Elle pourrait toutefois justifier, en raison du partage de certains frais avec la commune gestionnaire, un tarif préférentiel consenti à leur population.

Coopération entre communes avec personnalité juridique

La commune désireuse de s'associer durablement avec d'autres pour la création et l'exploitation d'un établissement crématoire dispose de la formule de l'association intercommunale en Wallonie et à Bruxelles [55].

La nature des activités conduit assez logiquement à retenir pour une telle association la forme d'une société commerciale [56]. La frontière tracée au terme du chapitre précédent entre les missions de service public et celles qui n'en relèvent pas vaut néanmoins pour l'intercommunale comme pour la commune. L'association de partenaires privés à la gestion est exclue pour les premières mais reste possible pour les secondes.

Est-ce à dire que toute autre forme d'intervention de partenaires privés dans une telle intercommunale est totalement exclue? Les communes, en d'autres termes, ont-elles encore le choix de la formule de l'intercommunale mixte ou doivent-elles s'en tenir à celle de l'intercommunale pure, composée uniquement en outre de pouvoirs locaux communaux [57]?

La réponse doit être nuancée: la porte semble bien rester ouverte à la formule de l'intercommunale mixte mais pour autant que l'intervention des partenaires privés éventuels se limite au financement.

D'une part en effet, la lettre de la loi du 20 juillet 1971, telle qu'elle a été revue en 1998, n'exclut pas formellement une intercommunale mixte. D'autre part, si le résultat de la réforme de 1998 est de mettre fin aux crématoriums privés, son origine, la ratio legis, est la volonté de mettre fin aux abus et de garantir la maîtrise du pouvoir public local sur la gestion et l'exploitation au quotidien de tels établissements [58].

Il en résulte que, si le personnel d'un crématorium, en ce compris la direction, doit être désormais de manière exclusive du personnel communal ou intercommunal, et si la gestion doit être désormais placée toute entière sous l'autorité du pouvoir public, l'association de partenaires privés au capital de l'intercommunale et donc au résultat de l'exploitation reste possible [59].

Le sort fait par le législateur de 1998 aux crématoriums privés existants n'exclut pas du reste cette possibilité. Ces crématoriums, au nombre de cinq dont deux en Wallonie (Mons et Charleroi) ont été autorisés à poursuivre leurs activités pendant une période de cinq ans [60]. Le Ministre fédéral de l'Intérieur a précisé lors des travaux préparatoires qu'au terme de cette période, soit le 7 novembre 2003, ces établissements devront être passés sous statut communal ou intercommunal. Leur reprise, précisait-il, fera l'objet de négociations. Le prix de reprise sera fixé en fonction de la situation du marché mais aussi en tenant compte des investissements consentis et des amortissements, y compris des amortissements fiscaux [61].

A l'heure d'écrire ces lignes, soit en septembre 2004, les opérations de reprise ne paraissent pas toutes finalisées. Rien ne paraît empêcher pourtant qu'une fois estimé, le prix de reprise soit converti en apport en nature dans le capital d'une intercommunale nouvellement formée par les communes du lieu et rien ne paraît empêcher non plus la rétribution à due proportion de ce capital par les profits issus de l'exploitation. A défaut d'apport en nature, il resterait à l'intercommunale en question à financer la reprise par l'apport de capitaux propres ou de capitaux prêtés ou encore à ouvrir son capital à d'autres investisseurs privés intéressés [62].

Tout comme dans le cas de la création ex-nihilo d'un nouvel établissement crématoire et de l'association éventuelle du capital privé à son financement, la question se poserait certes des modalités précises de cet appel aux fonds privés compte tenu des nouvelles exigences européennes en matière d'intercommunales mais il s'agit là d'un problème à examiner de manière séparée [63].

Peut-être même les pouvoirs publics belges se trouveront-ils un jour confrontés à la remise en cause des fondements mêmes de la réforme de 1998, exemple il est vrai assez rare de retour à la sphère publique dans un contexte général de libéralisation des services.

De quel poids pèseront encore ce jour-là la mémoire des défunts et la conviction actuelle du législateur de son respect meilleur par le service public comparé au privé ? L'avenir le dira.

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  1. [Remonter] Art. 1 er, al. 3, de la loi dans sa forme initiale.
  2. [Remonter] Il est fait ici un large emprunt à l'ouvrage de l’auteur Les funérailles et les sépulture - Aspects civils et administratifs, Bruxelles, Larcier, 2003 (tiré-à-part de la Collection du Répertoire Notarial), spéc. le n° 111.
  3. [Remonter] Art. 1 er, al. 2, de la loi dans sa forme actuelle.
  4. [Remonter] Voy. l’exposé des motifs de la L. 20.9.1998, Doc. parl., Ch., sess. ord. 1997-1998, 1086/1 – 96/97, pp. 4 et 5.
  5. [Remonter] Les funérailles et les sépultures, p. 137, et les références citées en note infrapaginale.
  6. [Remonter] Ibidem et Doc. parl ., Ch., sess. ord. 1997-1998, 1086/4 – 96/97, p. 7. Comme indiqué dans l'Introduction, un régime transitoire a été en outre organisé pour les cinq établissements crématoires privés existants à ce moment. Il devait prendre fin le 7 novembre 2003. Sur ce point, voy. Les funérailles et les sépultures, n° 112 ainsi qu 'infra, point 3.2.
  7. [Remonter]Les funérailles et les sépultures, pp. 47-48, et les notes (2) et (3) de la p. 48.
  8. [Remonter] Décr. 16.1.2004 sur les funérailles et les sépultures (M.B. 10.2.2004 – 2 e éd.), entré en vigueur suivant son article 31 le 1.8.2004.
  9. [Remonter] L’association intercommunale n’est qu’une des formes de cette coopération. Voy. à ce sujet le décr. Fl. 6.7.2001 portant réglementation de la coopération intercommunale (M.B. 31.10.2001), mod. par décr. 18.7.2003, art. 18 (M.B. 19.9.2003).
  10. [Remonter] Doc. , Vl. Parl., sess. 2003-2004, n° 1864/1, p. 5, al. 1 er.
  11. [Remonter] Suivant le Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur, "Het lijkt de Hoge Raad logisch dat alleen de lokale overheid een begraafplaats en/of crematorium kan oprichten en beheren. Dergelijke taak uitbesteden aan privé – partners is geen optie", Ibidem, p . 40.
  12. [Remonter] Voy. à ce sujet le rapport de la Commission des Affaires intérieures, du Logement et de la Politique urbaine, Doc., Vl. Parl., sess. 2003-2004, n°1864/6 (Auditions), spéc. pp. 5-6 et 8-9.
  13. [Remonter] Voy. à cet égard l'exposé Introductif du Ministre et la discussion générale au sein de la commission visée ci-dessus ( Doc. Vl. Parl., sess. 2003-3004, n°1864/7, pp. 5, 8, 9 et 10).
  14. [Remonter] L'amendement tendait à autoriser la gestion non seulement "par" mais aussi "sous le contrôle" ("(…) door, of onder toezicht van (…)") d'une commune ou d'une structure de coopération intercommunale ( Doc., Vl. Parl., sess. 2003-2004, n° 1864/3, p. 2 et 64/7, p. 17).
  15. [Remonter] L. 20.7.1971, art. 2, al. 4.
  16. [Remonter] A.R. 5.9.2001 portant exécution de L. 20.7.1971 sur les funérailles et les sépultures, art. 2, al. 4 (M.B. 9.11.2001).
  17. [Remonter] Voy. Art. 4 à 6 de l’A.R. précité ainsi que Les funérailles et les sépultures, n° 128.
  18. [Remonter] Exposé des motifs , p. 5, al. 2 in fine: "Al wat in deze ruimtes en lokalen plaats vindt en de verantwoordelijkheid hiervoor, behoort tot het beheer".
  19. [Remonter] Ibid . , p. 5, al. 3 et 4: "Over de concrete en operationele invulling van het beheer zijn, voor wat het lokaal voor de plechtigheid betreft, afspraken met derden mogelijk uitgaande van de beheerder zelf. In ieder geval zijn de ontvangst van een lijk, de eigenlijke verbranding en de overhandiging van de as activiteiten die elk crematorium met eigen middelen en eigen personeel moet uitvoeren. Andere activiteiten die verband houden met het begraven en/of cremeren zijn geen publieke taken die behoren tot de taakstelling van het crematorium". En Commission, a été rejeté un amendement qui tendait à limiter les missions d’un établissement crématoire aux opérations de crémation proprement dite et les bâtiments à la partie technique et aux locaux d’accueil et de remise des cendres ( Doc, Vl. Parl., sess. 2003-2004, n° 1864/3, amendement n° 9 et n° 1864/7 (rapport), p. 17).
  20. [Remonter] En Flandre, le choix a été clairement fait par le législateur décrétal du 16.1.2004 de ne plus prévoir le transport des corps dans les missions confiées aux communes (voy. sur ce point l’article 13 du décr. et l’exposé des motifs, pp. 8 et 9). A Bruxelles et en Wallonie, l’art. 14, al. 1 er, de la L. 20.7.1971 subsiste à l’heure actuelle mais, par un arrêt n° 130.492 du 21.4.2004, en cause Sprl Funérailles C. et D. c/Ville de Liège, ( http.//www.raadvst.consetat.be), le Conseil d’Etat a considéré que cette disposition ne donnait plus au pouvoir local une base légale suffisante pour fonder un monopole en matière de transports funèbres. Seule, à vrai dire, la Ville de Liège faisait encore de ce monopole un usage effectif.
  21. [Remonter] Sur cette notion et la nature des décisions à prendre, voy. Les funérailles et les sépultures, n os 71 à 74.
  22. [Remonter] Dans le même sens, voy. le rapport, déjà cité, de la Commission des Affaires intérieures, du Logement et de la Politique Urbaine sur le projet du décr. Fl. 12.1.2004, p. 5.
  23. [Remonter] "De publieke verantwoordelijkheid in dit domein behelst de serene behandeling van het crematiegebeuren en hetgeen daar onmiddellijk bij aansluit. De beherende gemeente of het intergemeentelijk samenwerkingsverband kan bijvoorbeeld, op de fysieke plaats van het crematorium, nog in een andere ruimte voorzien, bijvoorbeeld voor een bijeenkomst van nabestaanden na de crematie. Wanneer dit het geval zou zijn, dan kan dit echter in geen geval verplichtend worden opgelegd als een onderdeel van de crematie. "Koppelverkoop" door de beherende gemeente of intergemeentelijk samenwerkingsverband kan in geen geval. De nabestaanden moeten hier de volledige vrijheid behouden", Ibidem. Les propos du Ministre ne valent évidemment que pour la Région flamande mais rien ne paraît justifier d’écarter pareille interprétation pour Bruxelles et la Wallonie.
  24. [Remonter] L. 20.7.1971, art. 1 er, al. 4, et décr. fl. 16.1.2004, art. 2, al. 3. Le décret flamand ayant supprimé l’obligation pour tout crématorium d’être construit dans l’enceinte d’un cimetière ou sur un terrain communiquant avec celui-ci, une commune en Flandre peut aujourd’hui construire un crématorium sans lui adjoindre les équipements précités. Cette commune, en effet, en dispose de toute manière dans son cimetière (voy. sur ce point l’exposé des motifs du décret, p. 5).
  25. [Remonter] L. 20.7.1971, art. 24, al. 3 à 5; décr. fl. 16.1.2004, art. 24.
  26. [Remonter] L. 24.12.1993 rel. aux marchés publics et à certains marchés de travaux de fournitures et de services, art. 5, al. 1 er, 3°, et l’annexe 2 de la loi.
  27. [Remonter] Voy. l’annexe 2 de la loi. Ajoutons que les services funéraires ne figurent en aucun endroit dans les quelques catégories de services exclues du champ d’application de la loi.
  28. [Remonter] L. 20.7.1971, art. 1 er, al. 2; décr. fl. 16.1.2004, art. 2, al. 2, où seuls les mots "associations de communes" cèdent devant l’appellation plus large "structure de coopération intercommunale"; voy. supra à ce sujet, n° 3.
  29. [Remonter] Voy. également supra à ce sujet, n° 3. Il en découle logiquement que la concession d'un crématorium à un service public ou à une entreprise publique dépendant d'un de ces pouvoirs est également exclue.
  30. [Remonter] Voy. not. à ce sujet P. Orianne, La loi et le contrat dans les concessions de service public, Bruxelles, Larcier, 1961; A. Buttgenbach et J. Gillet, R.P.D.B., Compl. II, 1996, "Concession" spéc. n os. 67 à 217; C. Cambier, Droit administratif, Bruxelles, Larcier, 1968, pp. 156, 270 et 271; A. Mast, A. Alen et J. Dujardin, Précis de droit administratif belge, Bruxelles, Story‑Scientia, 1989, n os 115 à 118; M.A. Flamme, Des notions de concession de service public et de domaine public (obs. sous Mons, 24.3.1987), A.P.T., 1988, pp. 172-176 ainsi que Droit administratif, Bruxelles, Bruylant, 1989, t. II, n os. 473 à 478.
  31. [Remonter] P. Orianne, op. cit., p. 92.
  32. [Remonter] Ibidem.
  33. [Remonter] Sur ce point, voy. supra n° 2 et les références citées.
  34. [Remonter] Voy. supra n° 3 et les références citées. La possibilité d’un contrôle direct de l’autorité politique sur les établissements - et donc d’une mise en cause de la responsabilité éventuelle des gestionnaires en cas de faute - est également présentée comme une garantie supplémentaire donnée par un système de gestion exclusivement publique (voy. spéc. sur ce point le rapport de la Commission n° 1864/7, pp. 9 et 10).
  35. [Remonter] Voy. supra n° 6.
  36. [Remonter] L’appellation "concession du service de la cafétéria" serait néanmoins impropre puisque la cafétéria, en l’espèce, n’est pas une composante du service public lié à la crémation tel qu’il a été décrit. Si un contrat de concession doit être conclu dans une telle hypothèse, ce sera une concession domaniale par laquelle l’autorité publique autorise le futur exploitant à disposer de manière privative, à l’intérieur du domaine public affecté au crématorium, d’un espace déterminé afin d’y construire et d’y équiper une cafétéria.
  37. [Remonter] Certaines règles lui sont néanmoins applicables. Sur le transport funèbre en cas de crémation, voy. Les funérailles et les sépultures, n os 57 à 60.
  38. [Remonter] Devenu, en Région wallonne, l'article L1123-23, 3°, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation tel qu'il a été fixé par l'A.G.W. 22.4.2004 portant codification de la législation relative aux pouvoirs locaux (M.B. 12.8.2004 – 1 ère éd.). Ndr: l'erratum est attendu; le texte publié est privé de ses numéros d'articles… L'arrêté a été confirmé par le décr. wall. 27.5.2004 (M.B. 12.8.2004 – 2 e éd.), entré en vigueur dix jours après sa publication, soit le 22.8.2004
  39. [Remonter] Ainsi d’une crèche, d’un centre culturel, d’une maison de jeunes, d’une bibliothèque ou encore d’une école communale.
  40. [Remonter] Devenus en Région wallonne les art. L 1231-1 à L 1231-3 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation.
  41. [Remonter] NLC, art. 262, al. 1 er, et Code Wallon de la démocratie locale et de la décentralisation, art. L. 1231-2, al. 1 er. L'A.-Rég. 18.6.1946 rel. à la gestion financière des régies communales, pris en exécution de cette disposition, est néanmoins dépassé. Il appelle une réforme.
  42. [Remonter] C'est la même caractéristique qui nous fait préférer la régie ordinaire à l'asbl communale (association sans but lucratif), forme de gestion locale aujourd'hui très répandue dans la pratique mais peu organisée en droit administratif, ce qui expose les autorités qui y ont recours à de fréquents mécomptes en termes de suivi des décisions, de transparence démocratique et financière ou tout simplement de régularité, notamment en matière de marchés publics.
  43. [Remonter] En Wallonie, art. L 1231-4 à L 1231-11 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation.
  44. [Remonter] NLC, art. 263bis, et A.R. 10.4.1995 (I), mod. 9.3.1999, déterminant les activités à caractère industriel ou commercial pour lesquelles le conseil communal peut créer une régie communale autonome dotée de la personnalité juridique.
  45. [Remonter] A.R. précité, art. 1 er, 15°.
  46. [Remonter] Ibid., art. 1 er, 10°.
  47. [Remonter] Voy. sur ce point supra, n° 6.
  48. [Remonter] M.B. 13.5, p. 12838. L’A.R. modificatif 9.3.1999 a bien été pour sa part publié avec ses deux annexes (M.B. 15.6, pp. 22301 et ss.) mais les modifications n’ont pas porté sur le 10° de l’article 1 er qui, dès lors, n’a pas été évoqué.
  49. [Remonter] Créée initialement à des fins immobilières, la régie autonome de Mons a vu son objet social étendu aux activités visées à l’art. 1 er, 10°, de l’A.R. 10.4.1995 par décision du conseil communal du 22.3.2004, approuvée ensuite par la D.P. du Hainaut. Une convention a ensuite été rédigée avec la société privée qui cède à la régie autonome l’exploitation de la partie technique tout en conservant la gestion globale ainsi que l’exploitation des autres parties. Les bâtiments, construits sur terrain communal cédé par bail emphytéotique en 1988 à la société privée en question, restent sa propriété jusqu’au terme du bail, prévu en 2063.
    Le préambule de la convention révèle qu’elle est le résultat de l’échec en février 2004 des négociations entamées en 1999 entre la société et les intercommunales Idea et Ideta et que c’est "vu l’urgence et la nécessité de garantir la continuité du service public de la crémation" que la Ville de Mons a modifié l’objet social de sa régie communale autonome "aux fins d’y intégrer les funérailles et les sépultures". Aucune indication n’est néanmoins donnée sur l’origine de cette assimilation sémantique entre "pompes funèbres", d’une part et "funérailles et sépultures", d’autre part. Elle pourrait pourtant concerner aussi tous les cimetières de la Ville de Mons...
  50. [Remonter] Voy. sur ce point Les funérailles et les sépultures, n° 64.
    En néerlandais, l’A.R. 10.4.1995 use pour "les pompes funèbres" du terme "begrafenissen", dont la traduction habituelle est "funérailles" ou "obsèques" (Gallas). Quant au terme "lijkbezorging", usité par le texte néerlandais de la L. 20.7.1971 là où le texte français utilise celui de "funérailles", il est habituellement traduit par "pompes funèbres" (ibidem). La conclusion s’impose; funérailles, pompes funèbres, obsèques: les termes sont synonymes dans les textes.
  51. [Remonter] De même, en cas d’inhumation, les funérailles ne se confondent pas avec les opérations techniques rendant possible l’enfouissement du cercueil et qui relèvent, dans notre droit public, de la compétence de la commune à travers la gestion de son cimetière: désignation et aménagement d’une parcelle, ouverture de la fosse en pleine terre ou du caveau et fermeture après que le cercueil y ait été déposé.
  52. [Remonter] La modification par voie réglementaire de la liste des activités autorisées aux régies autonomes impliquerait néanmoins de vérifier au préalable sa compatibilité, en Wallonie et à Bruxelles, avec l’art. 1 er, al. 2, de la L. 20.7.1971, tel qu’il a été revu en 1998 et, en Flandre, avec l’art. 2, al. 2, du décr. 16.1.2004.
  53. [Remonter] La filiale d’une régie autonome doit se voir assigner un objet social compatible avec celui de la régie elle-même (voy. dans ce sens, M. Herbiet et S. Hazée, La filialisation dans les régies communales autonomes, in La régie communale autonome (ouvrage collectif sous la direction de M. Boverie), Bruxelles-Namur, UVCW, 1999, n os 13, 17 et 30 ainsi que les références citées).
    Observons en outre que ce n'est pas en effet au sein de la régie autonome elle-même mais exclusivement au sein d'une filiale de celle-ci que peut se réaliser une éventuelle association du secteur privé au financement de l'activité par le biais d'une participation au capital. Sur ce point, voy. not. M. Herbiet et S. Hazée, ibid., pp. 133-171, spéc. n  11. Les mêmes auteurs mettent également en relief les dérives possibles, malgré les garanties légales, en termes de service public et de contrôle en cas d'association de partenaires extérieurs aux organes de gestion de la filiale (conséquence logique d'une participation à son capital) mais aussi en cas d'association de tels partenaires aux organes de gestion de la régie-mère (conçue cette fois comme une compensation à la sous-représentation des mêmes partenaires au sein des organes de la filiale) (ibid., n os 20 et ss.).
  54. [Remonter] Suivant l'art. 28, al. 1 er, de la L. 22.12.1986 rel. aux intercommunales, "Les communes peuvent conclure entre elles des conventions, pour une durée déterminée, relatives à des fournitures et à des services d'intérêt communal bien déterminés". Pour un commentaire de cette disposition, l'auteur se permet de renvoyer à son étude sur La coopération entre les communes, Droit communal, 1993/1, pp. 3 à 19, spéc. pp. 12 à 14.
    En Wallonie, cette disposition est une des rares de la L. 22.12.1986 laissées en vigueur par le décr. 5.12.1996 rel. aux intercommunales wallonnes (voy. son art. 35, 2, in fine).
    En Flandre, cette disposition a été abrogée par le décr. 6.7.2001 déjà évoqué portant réglementation de la coopération intercommunale (voy. l'art. 81, a) mais celui-ci contient un chapitre nouveau entièrement consacré aux structures de coopération sans personnalité civile (voy. les art. 6 à 9 du décr.). Dénommées associations interlocales, ces structures sont elles aussi fondées sur une base conventionnelle. La convention, précise notamment l'article 8, peut stipuler que l'une des communes participantes sera désignée comme gestionnaire, lieu du siège et représentante de l'association interlocale. La commune gestionnaire peut employer les membres de son personnel dans cette structure de coopération conformément aux conditions définies dans la convention et moyennant le respect des droits de ce personnel.
  55. [Remonter] Voy. pour Bruxelles, la L. 22.12.1986 déjà citée et, pour la Wallonie, le décr. 5.12.1996 déjà cité. En Flandre, les communes disposent de la formule de l'association prestataire de services ou de celle de l'association chargée de mission (décr. 6.7.2001 déjà cité, spéc. chap. III).
  56. [Remonter] Société anonyme ou société coopérative à Bruxelles, société anonyme ou société coopérative à responsabilité limitée en Wallonie.
  57. [Remonter] En Flandre, les nouvelles structures de coopération intercommunale créées depuis l'entrée en vigueur du décr. 6.7.2001, soit le 10.11.2001, doivent, sauf exceptions, être composées exclusivement de communes ou d'autres personnes de droit public locales (voy. les art. 4, 29 et 79 du décr.).
  58. [Remonter] Une intercommunale qui crée et/ou gère un établissement crématoire peut être une intercommunale pure ou mixte (circ. Min. féd. de l’Int. 27.1.2000 rel. à l’application de la L. 20.7.1971 sur les funérailles et les sépultures, mod. par L. 20.9.1998 (M.B. 10.2), point I.2.
  59. [Remonter] Depuis les réformes légales de 1986 (pour Bruxelles) et décrétales de 1996 (pour la Wallonie), les pouvoirs publics et les pouvoirs locaux en particulier bénéficient au sein des intercommunales de mécanismes de protection (comme la majorité des voix au sein des organes de gestion et de contrôle, quelle que soit la répartition du capital) qui sont en principe de nature à garantir l'intérêt public local dans les décisions prises.
  60. [Remonter] A dater de l'entrée en vigueur de la L. 20.9.1998, soit le 7.11.1998.
  61. [Remonter] Doc. parl., Ch., sess. ord., 1997-1998, n° 1086/4 – 96/97, p. 6.
  62. [Remonter] Le cas échéant, l'opération peut s'accompagner d'une reprise par l'intercommunale nouvellement créée de tout ou partie du personnel en place.
  63. [Remonter] Voy. not. à ce sujet les nouvelles directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE (J.O.U.E. 30.4.2004) ainsi que A.L. Durviaux et N. Thirion, Les modes de gestion des services publics locaux , la réglementation relative aux marchés publics et le droit communautaire, J.T., 2004, pp. 17-27.
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