Le montant du marché a été estimé à moins de 50.000 euros HTVA mais le marché a été attribué au-delà. L’adjudicataire a-t-il l’obligation de constituer le cautionnement ? Et dans le cas inverse ?

ATTENTION: en raison d'un arrêté royal du 4.9.2023 (M.B., 21.9.2023) modifiant les règles en matière de cautionnement (voyez ici), cette question-réponse ne concerne que les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 1er novembre 2023, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une offre est lancée avant cette date.

Dès lors que l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics (ci-après l’A.R. RGE) s’applique (art. 5), il y a une obligation de principe pour l’adjudicataire de constituer un cautionnement, afin de garantir la bonne exécution du marché (art. 2, 8°). L’obligation de cautionnement est une protection, certes limitée, du pouvoir adjudicateur.

L’arrêté royal RGE prévoit toutefois des exceptions à ce principe. Examinons une de ces exceptions. Cela ne porte pas préjudice aux autres exceptions éventuellement applicables en vertu de l’article 25, paragraphe 1^er, 1° et 2°, de cet arrêté royal.

L'article 25, paragraphe 1^er, 3°, dudit arrêté, dispose :

« § 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, il n'est pas exigé de cautionnement : 

(…) 3° pour les marchés dont le montant est inférieur à 50.000 euros » (nous soulignons).

S’agit-il du montant estimé ou attribué ?

Le rapport au Roi précise à propos de cette exception qu’il s’agit des : « marchés dont le montant initial est inférieur à 50.000 euros » (nous soulignons). La notion de « montant initial » du marché n’est pas définie explicitement mais renvoie au montant d'attribution[1].

Par ailleurs, l'article 3 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 précise : « Tout montant, valeur ou coût mentionné dans le présent arrêté s'entend hors taxe sur la valeur ajoutée sauf indication contraire ».

Dans le cas où le marché a été estimé sous 50.000 euros HTVA mais dont le montant d’attribution atteint au moins ce seuil, l’exception à l’obligation de constituer le cautionnement disparaît et l’obligation de cautionnement réapparaît.

Dans cette hypothèse, si le cahier des charges prévoit explicitement l'absence d'obligation de cautionnement, il s’agit là alors d’une dérogation, qui doit être conforme à l’article 9, paragraphe 4, de l’arrêté royal RGE. Si, par exemple, l’absence de cautionnement est prévue sans motivation formelle dans le cahier des charges, la dérogation est réputée non écrite (sauf dans le cas d'une convention signée par les parties[2]). L’adjudicataire devra donc constituer le cautionnement, la dérogation étant nulle[3].

Il se peut que la situation inverse survienne : l’estimation du marché atteint le seuil de 50 000 euros HTVA mais le montant d’attribution est inférieur au seuil.

Dans ce cas, l’obligation de cautionnement disparaît… sauf disposition contraire dans les documents de marché. En effet, l’article 25 de l’arrêté royal RGE permet de prévoir un cautionnement alors qu’il ne serait pas obligatoire. Si tel était le cas, il faudrait respecter les documents de marché.

Quel conseil retenir ?

Il est conseillé soit de ne rien indiquer et ainsi laisser les RGE s’appliquer (dès 30.000 € HTVA estimés, conformément à l’article 5 de l’A.R. RGE), soit d'indiquer qu'il y aura l’obligation de constituer le cautionnement si le montant d'attribution est égal ou supérieur à 50.000 euros HTVA.

[1] Par exemple : A.R. RGE, art. 38/9, § 3, 1° ; art. 45, § 2, al. 1^er, 2° ; art. 80, § 5 ; art. 86, § 1^er ; art. 87, § 2, al. 5 ; art. 123, § 1^er, al. 3.

[2] A.R. RGE, art. 9, § 4, al. 2.

[3] En ce sens : K. Schatten, « Dérogation aux règles générales d’exécution : validité et sanctions », in Jaarboek Overheidsopdrachten 2017-2018/Chronique des Marchés Publics 2017-2018, 1^e édition, Bruxelles, EBP Consulting, 2018, p. 302.