Installation d’un distributeur de billets sur le domaine public : quel contrat conclure ?

Le constat est unanime. On assiste à une raréfaction du nombre de distributeurs de billets de banque en Wallonie. Cette situation, couplée à la fermeture progressive des agences bancaires, n’est pas neuve mais elle atteint aujourd’hui un niveau plus qu’interpellant.

L’Union des Villes et Communes de Wallonie a d’ailleurs relayé cette préoccupation des pouvoirs locaux et de leurs citoyens. En la matière, nous revendiquons une présence minimale de distributeurs (ainsi qu’un maillage adéquat) sur tout le territoire belge. Il est en effet important que chaque citoyen puisse avoir accès aisément à un distributeur de billets à proximité de son domicile. Selon nous, cette responsabilité d’offrir un service équitable pour tous les citoyens doit incomber aux organismes bancaires.

Dans une optique de rationalisation des coûts, un consortium de banques propose à certaines communes de placer des distributeurs de billets sur leur domaine public ou privé. Ce nombre ne compense évidemment pas les suppressions de distributeurs qui ont lieu en parallèle. Ces propositions restent par ailleurs limitées à certains endroits bien déterminés. Le rapport de force actuel laisse une marge de manœuvre relativement limitée dans le chef de la commune.

Dans le présent article, nous rappelons le type de contrat à conclure pour une occupation du domaine public ainsi que les règles et points d’attention y afférents. Nous ne traiterons donc pas de la mise à disposition de bien communaux faisant partie de son domaine privé (mise à disposition d’un rez-de-chaussée commercial pour l’installation de distributeur par exemple). Nous posons ensuite la question de l’éventuelle qualification de l’opération en concession de travaux ou de services.

1. Concession domaniale

On peut définir la concession domaniale comme « un contrat par lequel l’autorité administrative, gestionnaire d’un domaine public, autorise un usager déterminé à occuper une parcelle délimitée du domaine public, à titre privatif ou exclusif, mais de façon précaire et révocable et en général, moyennant le paiement d’une redevance »[1]. Nuançons d’emblée cette définition en précisant que l’existence d’une redevance n’est pas une règle absolue en la matière.

La concession n’est donc pas une simple autorisation d’occuper le domaine public, comme on en rencontre pour l’installation d’une terrasse de café sur les trottoirs, par exemple. Il s’agit d’un véritable contrat qui fait naître des droits et obligations dans le chef de chacune des parties. Les règles applicables à la concession découleront tant du droit privé des contrats que les principes de droit administratif.

La concession domaniale fait naître des obligations dans le chef de la commune. Elle offre ainsi des garanties à l’usager (le concessionnaire), l’encourageant à investir sur le domaine public. Ce contrat administratif est dès lors approprié pour l’installation de kiosques bancaires qui requiert un investissement de la part du concessionnaire.

La commune peut conclure cette convention pour des installations qui s’implanteront sur son domaine public (places, parking, …). La décision de conclure pareille convention appartiendra au conseil communal (article L1222-1 du CDLD). Le conseil dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou non de s’engager dans pareil contrat.

Evidemment, si le lieu d’implantation du kiosque appartient au domaine public régional, c’est à la région qu’il reviendra de conclure la concession. Dans ce cas toutefois, le demandeur devra également obtenir un permis de stationnement, délivré par le Bourgmestre. Le permis de stationnement, fondé sur l’article 135, par. 2 de la Nouvelle loi communale, portera exclusivement sur les aspects liés à la sécurité et salubrité publiques ainsi que la commodité de passage.

Précarité

Les droits conférés au concessionnaire ne sont pas absolus. Comme le rappelle Paul Orianne, "ces droits sont partiels, parce que l’administration ne peut pas abandonner à un particulier les pouvoirs que lui confèrent sa mission politique, sa « maitrise » du domaine public. Ils sont en outre précaires parce que l’administration ne peut pas limiter de façon définitive l’usage du domaine public (en « aliéner » l’usage) et parce qu’elle ne peut renoncer à son droit de modifier, selon les exigences de l’intérêt public, l’assiette du domaine"[2].

Ainsi, comme toutes occupations du domaine public, l’autorité gestionnaire peut, à tout moment, modifier les conditions du contrat ou y mettre fin, pour autant que l’intérêt général le requiert. La précarité est essentielle et aucune dérogation contractuelle ne peut être admise. On insistera sur le fait que ces décisions de révocation ou modification du contrat doivent impérativement reposer sur un motif d’intérêt général. L’autorité gestionnaire ne pourrait agir de manière arbitraire.

Evidemment, des modifications ou résiliation du contrat peuvent également avoir lieu dans d’autres cas, soit que ces situations aient été prévues dans le contrat lui-même (résiliation unilatérale prévue contractuellement), soit qu’elles découlent du droit des contrats (comme la résolution pour inexécution imputable au concessionnaire).

Indemnisation

Sauf clause contraire, le préjudice lié à une modification ou révocation d’une concession par l’autorité publique (bien que fondée sur un motif d’intérêt général) implique un dédommagement pour violation des obligations contractuelles par l’autorité. Comme le rappelle Dominique Lagasse, « la réparation doit être intégrale et couvrir notamment la privation des bénéfices normalement escomptés »[3].

La convention peut déroger à cette règle. Elle peut supprimer l’obligation d’indemniser le concessionnaire ou prévoir des forfaits.

A ce sujet, David Renders et Benoit Gors rappellent que « une diversité de clauses est, à cet égard, envisageable. Celles-ci peuvent se décliner, selon des degrés divers d’ingéniosité et de précision, entre la forfaitisation du préjudice indemnisable et la détermination du montant maximal que pourra revendiquer le concessionnaire. Dans ce cadre, les parties pourraient également convenir qu’aucune indemnité ne sera versée au concessionnaire, en cas de résiliation – ou de modification – de la concession domaniale. Une telle clause excluant le droit à indemnisation du concessionnaire étant, du reste, parfaitement envisageable et valable tant au regard du droit des obligations que des règles régissant les contrats administratifs». [4]

On insistera donc sur le fait qu’à défaut de clause contraire dans le contrat, l’indemnisation est la règle. Par ailleurs, ce principe ne vaut que dans le cadre d’une modification ou révocation, décidée par l’autorité publique et fondée sur un motif d’intérêt général. La fin du contrat pour d’autres motifs (inexécution imputable aux concessionnaires ou cas de force majeure par exemple) sera éventuellement soumise à d’autres règles légales (ou contractuelles).

Dès lors, à défaut de déroger aux principes d’indemnisation, on ne peut que recommander de vérifier la durée du contrat et les possibilités de résilier celui-ci à certaines échéances. De même, il convient de vérifier le régime des indemnités, notamment en cas de résiliation unilatérale, prévue dans le contrat.

On sera évidemment plus que prudent quant aux concessions domaniales à durée indéterminée. Concernant ces dernières, la situation est discutable. David Renders et Benoit Gors estiment ainsi que "pour certains, il résulte également du principe de précarité que les concessions domaniales sont nécessairement limitées dans le temps. L’absence de fixation d’un terme n’entache pas, à notre estime, de nullité la concession puisqu’elle peut toujours être révoquée ad nutum, mais moyennant l’allocation d’une indemnité".[5]  

Une convention à durée limitée, éventuellement reconductible, est plus qu’à recommander. Sauf clause contraire, la non-reconduction (tacite ou expresse) d’un contrat ne pourrait entrainer le paiement d’indemnité de rupture de la part la commune. En effet, aucun manquement aux clauses contractuelles ne pourrait être reproché à l’une ou l’autre partie.

Convention équilibrée

Comme toute convention, il convient d’être attentif aux conséquences des différentes clauses du contrat. Outre la question de l’indemnisation pour rupture de contrat (évoquée précédemment), il est recommandé de veiller à ce que les obligations qui pèsent sur la commune soient bien des obligations de moyens (et non de résultats). Tel devrait selon nous être le cas des obligations d’avertir le concessionnaire en cas de problème technique, de travaux réalisés sur le domaine public empêchant l’utilisation normale des distributeurs, etc. Cette attention sera redoublée si la convention impose à la commune une indemnisation potentiellement importante (perte du chiffre d’affaires notamment) en cas de non-respect de ces obligations.

En outre, il nous semble utile que la convention règle le sort des guichets en fin de contrat. En principe, durant le contrat, le kiosque appartiendra au concessionnaire. En fin de contrat, s’il est laissé sur place, la commune en acquiert la propriété et est tenue d’indemniser le concessionnaire. La convention peut déroger à ces règles. Il est donc recommandé que la convention prévoit l’imposition (ou à tout le moins la possibilité d’exiger) de la remise en état des lieux (dont l’enlèvement de l’installation), au frais du concessionnaire et sans indemnité de la part de la commune. Ceci devrait également viser la fin du contrat pour cas de force majeure.

Clause d’exclusivité

Dans le chef du concessionnaire, il est évidemment important que son investissement soit rentabilisé. Dans ce cadre, il peut souhaiter insérer une clause d’exclusivité, interdisant à l’autorité publique de conclure un contrat similaire avec un concurrent.

A ce sujet, Dominique Lagasse écrit que, "sauf clause contraire (clause d’exclusivité), la concession domaniale ne confère aucun monopole à son bénéficiaire, en ce sens que le pouvoir concédant conserve le droit d’octroyer d’autres concessions de même nature au profit d’autres personnes. L’autorité compétente peut même – et parfois a l’obligation, en vertu des règles de la concurrence -, lorsque la nature de l’autorisation ne s’y oppose pas, accorder des permissions ou concessions concurrentes sur une portion du domaine.  Et cela se comprend : l’administration ne peut renoncer aux pouvoirs qu’elle détient dans l’intérêt de tous sur le domaine public"[6].

Ce type de clause est donc théoriquement possible. On peut par exemple la rencontrer dans le cadre d’une concession d’un espace HoReCa dans une gare, pour assurer la rentabilité du projet de l’exploitant. L’exclusivité sera alors limitée territorialement. L’autorité publique s’engage à ne pas concéder un droit similaire à un concurrent dans la gare en question.

Dans le cas d’un kioske bancaire, on peut s’interroger sur la légitimité de telles clauses qui porteraient sur l’ensemble du territoire communal. Un concurrent souhaitant s’implanter à plusieurs kilomètres du kiosque existant nuira-t-il réellement à la rentabilité des distributeurs du concessionnaire ? Si un concurrent s’installe sur le territoire de la commune, n’est-ce pas la preuve que l’augmentation du nombre de distributeurs reste rentable ? Par ailleurs, cette clause ne concerne que le cocontractant public. Rien n’interdit un concurrent de s’installer ailleurs dans la commune, dans un immeuble appartenant à un tiers ou sur le domaine public régional.

On relèvera évidemment que cette disposition impose à la commune de renoncer à renforcer le nombre de distributeurs sur son territoire pendant la durée du contrat, en faisant appel à un autre opérateur (sauf modification de la clause d’exclusivité pour motif d’intérêt général, laquelle impliquera alors une indemnisation). Ceci est d’autant plus problématique si la durée du contrat est longue (posant alors des questions en termes d’égalité de traitement et de concurrence).

Pour ce genre de clause, il est certainement souhaitable de limiter leur champ d’application à un périmètre particulier et non à l’ensemble du territoire communal.

Evidemment, comme nous l’avons relevé précédemment, la situation actuelle ne place pas les communes en position de force dans le cadre des négociations. Nous espérons que la prise de conscience qui a lieu aux niveaux fédéral et régional poussera ces autorités à appuyer les communes dans le cadre des discussions avec les (futurs) concessionnaires

2. Concession de travaux ou de services

L’objet de la concession domaniale vise, on l’a vu, l’occupation du domaine public. La concession de travaux est quant à elle « un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient l'exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix »[7]. Si l’opérateur économique doit, en l’occurrence, réaliser (ou faire réaliser) une chape pour accueillir le kiosque, installer (ou faire installer) le câblage électrique et la fibre optique notamment, il sera question d’une concession de travaux. Si au contraire, ces travaux sont pris en charge par la commune et que l’opérateur doit seulement monter son kiosque sur place et le raccorder, il ne sera en principe pas question de travaux.

La concession de services est « un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de services autres que l'exécution de travaux […] à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les services qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix »[8].

Dans tous les cas, pour que l’opération soit qualifiée de concession de travaux ou de services, non de marché public, son attribution « implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ». On peut, selon nous, partir du postulat qu’en l’occurrence, le risque d’exploitation est bel et bien assumé par l’opérateur économique qui a installé les distributeurs d’argent liquide.

Mais qu’est-ce qui va finalement distinguer la mise à disposition d’une parcelle du domaine public, par la voie d’une concession domaniale, d’une véritable concession de travaux ou de services ? Dans le cas de la mise à disposition d’un immeuble non bâti ou d’une infrastructure existante, le pouvoir local met à la disposition d’un tiers un bien immeuble, bâti ou non, le preneur étant simplement libre d’en jouir dans les conditions et selon la destination prévue ; il n’a donc aucune obligation d’exploiter. Au contraire, dans le cas de la concession de travaux ou de services, la commune est le commanditaire des travaux ou des services : en vue de répondre à ses besoins, elle charge, à ses conditions, un opérateur économique de réaliser des travaux et de les exploiter ou d’exploiter un service, cet opérateur se rémunérant via l’exploitation.

Comme l’indiquent les travaux préparatoires de la loi relative aux contrats de concession, ne relèvent pas de la notion de concession « les actes (contractuels ou unilatéraux), de droit public ou privé, par lesquels un adjudicateur autorise un opérateur à occuper, faire usage ou exploiter des biens ou ressources publics ; ces actes ne relèvent pas de la notion de concession (de services ou travaux) pour autant que les autorités adjudicatrices se limitent à définir (dans l’autorisation ou le contrat) les conditions d’usage ou d’exploitation du bien ou de la ressource mise à disposition, c’est-à-dire généralement les conditions applicables à l’entrée en possession du preneur, à l’usage auquel le bien est destiné, aux obligations du bailleur et du preneur relatives à l’entretien du bien, à la durée de la mise à disposition et à la restitution de la possession au bailleur, à la location et aux frais accessoires à charge du preneur ». Mais la différence peut parfois être ténue : si la convention « vise principalement, pour un adjudicateur, à confier l’exécution de travaux ou de services répondant aux exigences qu’il définit et dont il peut exiger/forcer l’exécution, contre le droit d’exploiter l’ouvrage ou les services, le contrat sera qualifié de concession »[9].

En conclusion : quel contrat conclure ?

Dans le cas de l’exploitation de distributeurs d’argent liquide installés sur le domaine public, l’hypothèse de la concession domaniale est sans doute la plus probable et la plus fréquente. En effet, dans la plupart des cas, les communes ne chargent pas l’opérateur économique d’exploiter le service, aux conditions qu’elles imposeraient (au-delà de l’occupation des lieux et de la conservation du domaine public).

Cela étant, l’hypothèse d’une concession de travaux ou de services n’est pas nécessairement exclue. Un cas nous est d’ailleurs revenu, celui d’une commune insatisfaite de la proposition du consortium de banques précité quant au nombre et au lieu d’installation des distributeurs. Cette commune a ainsi lancé une concession de services en vue de trouver un opérateur prêt à exploiter un tel service, mais aux conditions qu’elle a elle-même fixées. Nous n’avons cependant pas encore d’information sur l’issue de cet appel d’offres.

Et quoi qu’il en soit, la conclusion d'une concession de travaux ou de services, impliquera une concession domaniale qui sera l’accessoire de la première[10].

[1] B. Lombaert et O. Di Giacomo, Les titres d’occupation du domaine public, Jurim’pratique 3/2015, p.14, n°5.

[2] P. Orianne, La loi et le contrat dans les Concessions de service public, Larcier, 1961, p.49.

[3] D. Lagasse, Droit de la voirie – droit de la domanialité publique, Larcier, 2019, p. 178, n°230 ; v. aussi Cass., 4 septembre 1958, Pas., 1959, I, p. 13.

[4] D. Renders et B. Gors, La précarité des titres d’occupation privative du domaine public, Jurim’pratique, 3/2015, p. 171, n°34.

[5] Ibid., p. 151, n°6

[6] D. Lagasse, op.cit., p.164, n°215.

[7] L. 17.6.2016 rel. aux contrats de concession, art. 2, 7°, a ; v. aussi M. Lambert, « Nouvelle réglementation des concessions de travaux et de services », Mouv. comm., 2016/10, pp. 26-29.

[8] L. 17.6.2016, art. 2, 7°, b.

[9] Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., 2015-2016, n° 4-1708/001, pp. 14-16.

[10] D. Renders et B. Gors, Les biens de l’administration, Bruylant, 2014, p.94, n°133.