Décret du 4 octobre 2018, modifiant le Code de la démocratie locale et de la décentraliser en vue de réformer la tutelle sur les pouvoirs locaux

Nos lecteurs ont déjà pu bénéficier d’une première analyse de ce décret, portant sur les modifications en matière de compétences et délégations relatives aux marchés publics, ainsi qu’aux modifications relatives à la tutelle sur ces marchés. Pour rappel, ces dispositions entreront en vigueur le 1^er février 2019. (Voir actualité du 10 octobre 2018 - Marchés publics et tutelle : modifications du CDLD et de la loi organique des CPAS).

Il nous parait maintenant nécessaire d’analyser les autres dispositions insérées par ce décret en matière de tutelle et qui sont, quant à elles, entrées en vigueur depuis ce 20 octobre[1] !

A noter que les actes adoptés avant l’entrée en vigueur du décret restent soumis aux règles de tutelle en vigueur au moment de leur adoption[2].

Le présent article ne prétend bien sûr absolument pas à l’exhaustivité, s’agissant d’un premier décodage des dispositions nouvelles du Code de la  démocratie locale et de la décentralisation (CDLD).

Le contexte de l’adoption du décret et de ses objectifs doit, en préambule, être rappelé.

Contexte de l’adoption du décret et motivations du législateur régional

Le projet de décret initialement déposé par le Gouvernement wallon s’est inscrit, à tout le moins en partie, dans la continuité des recommandations contenues dans le rapport de la Commission d’enquête parlementaire chargée d’examiner la transparence et le fonctionnement du groupe PUBLIFIN.

L’histoire semble donc se répéter car d’autres modifications aux règles législatives en matière de tutelle ont déjà eu, par le passé, comme moteur, des dysfonctionnements non pas généralisés, mais découverts au sein de l’un ou l’autre organisme ou pouvoir local[3].

Comme on pouvait donc s’y attendre, il ira parfois d’un alourdissement de certains mécanismes, notamment en matière d’instruction des dossiers.

Modifications importantes à relever

A. Quant au champ d’application et aux mesures d’instruction

1. Extension de la tutelle générale d’annulation aux asbl locales[4]

Il s’agit des asbl locales telles que définies par l’article L5111, 8°CDLD, issu du décret du 29 mars 2018 modifiant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation en vue de renforcer la gouvernance et la transparence dans l’exécution des mandats publics au sein des structures locales et supra-communales et de leurs filiales.

Ainsi que le rapporte l’exposé des motifs, « Le Ministre en charge des pouvoirs locaux se garde ainsi la possibilité d’appeler et d’exercer un contrôle de tutelle sur tout acte posé par ces institutions, d’initiative ou sur recours, de désigner un commissaire spécial ou encore d’éditer des circulaires. ».

Ces asbl locales ne sont donc pas soumises au mécanisme de  tutelle générale d’annulation avec transmission obligatoire, mais tous leurs actes sont néanmoins susceptibles d’être appelés par l’autorité de tutelle.

2. Suppression de la tutelle spéciale d’approbation sur les zones de police

Le législateur a entendu agir en ce sens « compte tenu du peu de plus-value apportée par celle-ci aux côtés de la tutelle spécifique organisée par l’Etat fédéral »[5]. 

3. Augmentation des pouvoirs d’instruction de l’Administration et sévérité accrue à l’égard des autorités soumises à tutelle

Si, jusqu’alors, l’Administration pouvait, « d’initiative ou à la demande de l’autorité de tutelle, faire recueillir, tant sur les lieux que par correspondance, tout renseignement et élément utile à l’instruction de l’acte. »[6], elle pourra désormais, suivant les mêmes moteurs, « se faire produire, par correspondance, tout acte, pièce justificative, renseignement et élément utile à l’instruction de l’acte »[7].

Mais bien plus, les moyens d’instruction de l’Administration sont renforcés en cas de mauvaise volonté du pouvoir local à répondre aux demandes d’informations et de documents nécessaires à l’instruction du dossier de tutelle, l’Administration pouvant aller jusqu’à envoyer un délégué sur place pour exiger la communication des pièces ou renseignés ou utiles[8].

D’après l’exposé des motifs, « Ce mécanisme ne s’assimile pas au commissaire de gouvernement en ce que le délégué se cantonne à collecter un document ou une information et non à se substituer au pouvoir d’un collège ou d’un conseil. La procédure de désignation est également plus simple. »[9].

4. Disparition de la suspension du calcul des délais entre le 15 juillet et le 15 août

Nouveauté de nature à permettre une gestion plus rapide des dossiers au sein des pouvoirs locaux : le calcul des délais impartis à l’autorité de tutelle pour instruire et statuer sur un dossier n’est plus suspendu durant l’été[10].

5. Mise en place d’une mission de contrôle par l’administration[11]

Présentée par le législateur[12] comme l’avancée la plus significative de la réforme parce qu’elle replace l’administration dans un rôle d’accompagnement et de conseil des pouvoirs locaux, cette mesure implique qu’ « Il y aura donc demain une place pour le contrôle mais aussi un temps pour la prévention et la prospective ce qui est tout profit pour les pouvoirs locaux ».

D’après le commentaire des articles, il y va d’accompagner le contrôle de tutelle d’un mécanisme d’audit externe des pouvoirs locaux, à l’initiative de l’autorité de tutelle ou à la demande des pouvoirs locaux, ayant pour objet le contrôle de la légalité des actes, la régularité d’opérations spécifiques ou de mener des investigations sur la gouvernance interne d’une institution[13].

Présentée comme telle, cette nouveauté peut s’avérer intéressante à plus d’un titre, même si dans la mission d’accompagnement et de conseil de l’administration, elle pourrait, le cas échéant, être considérée comme inutile, les pouvoirs locaux ayant déjà pris l’habitude de contacter l’administration pour obtenir auprès d’elle conseils et recommandations.

Voyons maintenant ce que prévoit ce nouvel article L3116/1-1 CDLD[14]. Sa reproduction intégrale nous paraît utile :

« Art. L3116/1-1. Le Gouvernement peut charger l'administration de procéder, au sein des autorités visées à l'article L3111-1, à des contrôles de légalité et de régularité d'opérations spécifiques ou à des investigations sur la gouvernance interne de l'institution.

L'administration peut se faire communiquer à tout moment tous documents et renseignements, de quelque nature que ce soit, des autorités visées à l'article L3111-1 et qu'elle juge utiles à l'accomplissement des missions décrites à l'alinéa 1er.

L'administration peut organiser un contrôle sur place dans les autorités visées à l'article L3111-1 et conformément à l'alinéa 1er.

L'administration établit un rapport au Gouvernement, formule des observations et, le cas échéant, des recommandations.

L'administration présente son rapport aux autorités visées à l'article L3111-1 qui disposent d'un délai de trente jours pour formuler leurs observations et propositions de mise en oeuvre des recommandations. ».

Que retirer de cette lecture ?

- que malgré ce qui est annoncé tant dans l’exposé des motifs que dans les commentaires des articles, l’on ne trouve nulle trace expresse de la possibilité pour les pouvoirs locaux  de mettre eux-mêmes en œuvre cette procédure d’audit/contrôle, et ce malgré la demande formulée au travers de notre avis rendu sur l’avant-projet de décret[15].

Il semblerait donc bien que, seul, le Gouvernement soit à la barre de cette disposition. Ou alors faudrait-il considérer que les pouvoirs locaux pourraient solliciter pareille intervention, mais qu’elle serait de toute façon soumise à une décision en ce sens du Gouvernement ? A tout le moins les choses ne nous paraissent pas claires entre la disposition elle-même et ses commentaires, et c’est regrettable.

- que, de même, les termes utilisés, et dans le titre du chapitre, et dans la disposition elle-même, semblent plus renvoyer à des mécanismes de tutelle ou au minimum de contrôle, et non de conseil et d’accompagnement, et ce, alors que l’audit externe est au service de la bonne gouvernance, pas un outil de tutelle supplémentaire. Son objectif est de permettre aux communes et para-locaux d’améliorer leur gestion sur base d’un avis éclairé de l’extérieur ;

- que cette extériorité, indispensable à l’exercice d’un mécanisme d’audit, ne risque-t-elle pas d’être mise à mal si cet audit est réalisé par une administration, par ailleurs chargée de l’instruction des dossiers en matière de tutelle au sens strict ? Ne pourrait-on penser à un potentiel conflit d’intérêts, par exemple si l’autorité de tutelle annulait ou refusait d’approuver un acte, pourtant établi par le pouvoir local, sur base des conseils et recommandations prodigués par la même administration ?

Il conviendra, bien sûr, d’apprécier « sur pièces ».

6. Modifications sur la désignation du délégué au contrôle dans les intercommunales[16]

La désignation d’un délégué au contrôle dans certaines intercommunales spécifiques, insérée par le décret du 28 avril 2014, est substantiellement revue dans le nouveau libellé de l’article L3122-3bis du Code de la démocratie et de la décentralisation.

En effet :

-    fondamentalement : alors que dans sa formule initiale, ce mécanisme de désignation avait pour objectif de faciliter et d’accélérer le contrôle de tutelle au sein de certaines intercommunales, la désignation d’un délégué au contrôle (et non plus de deux) au sein d’une intercommunale n’exonère plus celle-ci d’un contrôle de tutelle ultérieur ; il s’agit désormais plutôt d’un donneur d’alarme ;

- cette désignation par le Gouvernement peut désormais avoir lieu dans toute intercommunale ;

-    alors que dans sa version précédente, l’article L3122-3bis CDLD précisait expressément les vérifications auxquelles le Gouvernement devait procéder avant de désigner ce délégué (disponibilité suffisante, vérification de l’absence de condamnation pénale incompatible avec l’exercice de la fonction, absence de conflit d’intérêt fonctionnel ou personnel, énumération d’une série de fonctions incompatibles avec celle de délégué au contrôle, hypothèses de révocation de celui-ci, …), c’est désormais le Gouvernement – sous réserve des cas de révocation, maintenus dans le texte – qui arrêtera les règles relatives à sa désignation, ainsi qu’à son statut administratif et pécuniaire, le texte précisant en outre que parmi les dispositions du statut administratif, figureront des dispositions en termes d’incompatibilités et de conflits d’intérêts ;

-    sa mission de contrôle sur place, à l’occasion des réunions des organes de gestion de l’intercommunale, est étendue : elle vise désormais tous les actes de cette dernière ;

-    à ce titre, il peut être entendu lors des réunions auxquelles il assiste, et doit être invité à toutes les réunions des organes de gestion selon la procédure applicable à la convocation des membres de ces organes ;

-    il peut également « solliciter une instruction de la part de l’autorité de tutelle sur toute décision de l’intercommunale. L’autorité de tutelle statue selon les règles fixées aux articles L3111-1 à L3132-2 du présent Code »[17] ;

Il est tenu de faire rapport à l’autorité de tutelle au moins une fois par an.

B. Quant aux actes soumis à tutelle

En tutelle générale d’annulation avec transmis obligatoire[18]

Pour les communes

Ne sont désormais plus visés par ce mécanisme de tutelle :

- l'octroi de rémunérations ou d'avantages de toute nature accordés aux membres du personnel des secrétariats des membres des collèges communaux[19]. D’après le commentaire des articles, le législateur a agi de la sorte parce que cette procédure ne permettait pas un contrôle efficace de ce type de décision, et qu’ « … il est apparu plus essentiel de contrôler la légalité des dispositions générales réglant l’organisation des secrétariats des membres des collèges désignés. C’est pourquoi ces dispositions sont soumises à une tutelle spéciale d’approbation au (sic) même type que les dispositions générales en matière de personnel. »[20].

Nous avons du mal à comprendre ce justificatif.

En effet, il nous semble que :

- Soit le législateur a toujours[21] considéré que ces décisions relevaient de la tutelle spéciale d’approbation parce que faisant partie intégrante des « des dispositions générales en matière de personnel occupé au sein de l’administration à l’exception des dispositions touchant au personnel enseignant subventionné et au régime de pension des agents de la commune »[22]. Dans ce cas, force serait alors de constater que sur ce type de décisions, il y aurait eu jusqu’à ce jour concours ou plutôt contradiction (tant les effets juridiques de ces mécanismes sont différents) entre cette tutelle spéciale d’approbation, et la tutelle générale d’annulation avec transmis obligatoire de l’article L3122-2, 3° CDLD.

-    Soit le législateur a estimé que ces décisions ne relevaient pas des dispositions générales en matière de personnel – et certains éléments plaident en ce sens : le commentaire de la disposition, qui fait référence à une tutelle spéciale au (sic – du ?) même type que les dispositions générales en matière de personnel ; le régime totalement particulier octroyé aux secrétariats des membres du collège en vertu de l’article L1123-31 CDLD (il y va même pour le conseil de définir e.a. du statut administratif et de la rémunération de ceux-ci) – et qu’il fallait les soumettre désormais au mécanisme de la tutelle spéciale d’approbation.

Dans ce cas, force serait alors de constater que, sauf erreur de notre part, cet ajout est manquant à l’énumération de l’article L3131-1 CDLD, alors que la tutelle spéciale d’approbation est d’interprétation stricte[23] …

-    les garanties d’emprunt[24], vu leur impact relativement limité ;

-    tout remplacement individuel d’un conseiller de l’action sociale[25], restant soumis à tutelle générale d’annulation avec transmis obligatoire l’installation initiale des conseillers de l’action sociale, et leur installation suite à l’adoption d’une motion de méfiance collective.

Pour les intercommunales

Ne sont désormais plus visées par ce mécanisme de tutelle les garanties d’emprunt.

Par contre demeurent soumis à ce régime de tutelle, mais moyennant quelques modifications[26] :

- les décisions de l’assemblée générale prises sur recommandation du comité de rémunération ;

-    la composition initiale des organes de gestion.

Pour les associations de projet et les régies communales

La liste des quatre types de délibérations visées par l’article L3122-4 CDLD n’est pas substantiellement modifiée, s’agissant désormais seulement de viser en 1° la composition initiale des organes de gestion.

En tutelle spéciale d’approbation

Pour les communes

Ne sont désormais plus soumis à l’approbation du Gouvernement :

- les actes des autorités communales ayant pour objet la mise en régie communale ou provinciale, la délégation de gestion à une intercommunale, association de projet, régie communale ou provinciale autonome, à toute autre association ou société de droit public ou de droit privé ou à une personne physique;

- les actes des autorités communales ayant pour objet l’adoption des statuts et des modifications de ceux-ci des associations de projet uniquement, l’adoption des statuts et de leurs modifications pour les régies communales autonomes demeurant soumis à tutelle spéciale d’approbation du Gouvernement.

Pour les associations de projet

Sont désormais soumis à tutelle spéciale d’approbation l’acte constitutif de celles-ci ainsi que la modification de leurs statuts : le législateur a en effet considéré que dans l’état avant réforme, la tutelle était rendue impraticable compte tenu de ce que les délibérations des communes intervenaient à des moments différents. Il a dès lors préféré exercer la tutelle sur l’acte émanant de l’association de projet[27].

Suppression du double recours du personnel communal en cas de décision de révocation ou de démission d’office

Jusqu’à présent, un recours organisé existait au bénéfice du membre du personnel soumis à pareille mesure disciplinaire : un premier recours en annulation dans le cadre de la tutelle générale d’annulation, suivi d’un autre recours au cas où le premier recours n’aurait pas abouti.

La cohérence de ce double recours se justifiait à l’époque où cette mesure avait été initialement inscrite par le décret « tutelle » du 1^er avril 1999. En effet, à l’époque la tutelle générale d’annulation était exercée par les collèges provinciaux[28], tandis que l’intervention sur recours était confiée au Ministre.

La réforme de 2007 ayant centralisé la tutelle au niveau du Ministre, celui-ci était amené à se prononcer deux fois sur le même dossier.

L’article 28 du décret du 4 octobre 2018 remplace donc l’article L3133-3 du CDLD comme suit :

« Art. L3133-3. Toute décision de révocation ou de démission d'office est transmise, accompagnée de ses pièces justificatives et de la preuve de la notification de la décision à l'intéressé, par l'autorité communale au Gouvernement. A défaut de transmission du dossier complet, la décision ne peut pas être exécutée.

Le membre du personnel concerné dispose de trente jours, à dater de la notification qui lui est faite de la décision précitée, pour introduire un recours en annulation auprès du Gouvernement.

A défaut de recours au terme de ce délai, le Gouvernement dispose de trente jours pour statuer en annulation.

Si le membre du personnel introduit un recours, l'administration transmet celui-ci à l'autorité communale. Celle-ci dispose d'un délai de quinze jours à dater de la notification du recours pour formuler ses observations au Gouvernement. Dès réception des observations, le Gouvernement statue dans les délais prévus à l'article L3122-6. A défaut d'observations, le délai prescrit au Gouvernement pour se prononcer prend cours au terme du délai de quinze jours précité ».

Il s’agit là d’une clarification et d’une simplification bienvenues.

Conclusion

Celle-ci ne peut, bien entendu, n’être que provisoire à ce stade. Il y aura lieu, selon nous, de procéder à une évaluation rapide des nouveaux mécanismes ici instaurés.

L’on reconnaîtra au législateur sa volonté légitime d’accroître son contrôle sur certains organismes, compte tenu notamment des recommandations de la Commission d’enquête parlementaire chargée d’examiner la transparence et le fonctionnement du groupe PUBLIFIN.

On lui reconnaîtra en outre la volonté louable de simplifier certaines procédures, d’assurer plus de transparence, ou de favoriser le rôle de conseil de l’administration via des mécanismes d’audit.

Là aussi, l’application de cette volonté sera à évaluer.

Tout au plus, à ce stade, l’on peut, peut-être, regretter, pour certaines des dispositions/mécanismes évoqués ici plus haut, tantôt une diminution de la transparence (ex. bon nombre d’éléments concernant le délégué au contrôle au sein des intercommunales sortent du cadre décrétal pour être régis par un futur arrêté du Gouvernement), tantôt un vocabulaire nettement plus propre au contrôle qu’à l’audit. Comme souvent, quand une législation – mesure générale et abstraite en principe[29] -  est appelée, à tout le moins, à corriger les errements de l’un ou de quelques-uns, le retour du balancier peut paraître, pour les autres ou certains d’entre eux, d’une bien lourde sévérité.

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