Les règles relatives au cautionnement modifiées pour faciliter l’accès des PME aux marchés publics

Un arrêté royal du 4 septembre 2023 (M.B., 21.9.2023) modifie les règles relatives au cautionnement, en vue de faciliter l’accès des PME aux marchés publics.

L’article 25 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (RGE) est ainsi modifié:

- le principe demeure celui du cautionnement ; son montant reste fixé à 5 % de la valeur du marché ;

- néanmoins, le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas prévoir de cautionnement ou de fixer le montant de celui-ci à un pourcentage inférieur à 5 % ; un tel choix ne constituant plus une dérogation aux RGE, il ne doit pas faire l’objet d’une motivation particulière ; le rapport au Roi avertit néanmoins : « l'adjudicateur, qui passerait un marché dans un secteur sensible à la fraude, doit également faire preuve de la plus grande prudence. Dans un tel cas, en effet, il pourrait se révéler opportun d'exiger un cautionnement » ;

- en cas d'accord-cadre conclu avec un seul adjudicataire, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur fait le choix d’un cautionnement unique (au lieu du principe selon lequel les règles relatives au cautionnement s’appliquent à chaque marché subséquent), son montant est fixé à 3 % du montant estimé de l'accord-cadre (dans ce cas-ci également, l'adjudicateur peut prévoir un pourcentage moins élevé) ;

- la série d'exceptions dans lesquelles aucun cautionnement ne peut être exigé (certains services de transport, certains services juridiques, …), sauf disposition contraire dans les documents du marché, disparait purement et simplement ; mais le rapport au Roi insiste : « même si ces exceptions ne sont plus reprises dans le [nouveau texte], l'adjudicateur qui se trouverait dans une de ces hypothèses doit se montrer particulièrement prudent. Le cautionnement pourrait en effet se révéler bien souvent inopportun dans un tel cas » ;

- en revanche, l’exception liée au montant du marché est légèrement modifiée : le pouvoir adjudicateur ne peut pas exiger de cautionnement pour les marchés publics et les accords-cadres dont le montant d'attribution est inférieur à 50.000 euros (plus donc de possibilité de prévoir le contraire dans les documents du marché) ; le rapport au Roi conseille à juste titre : « [puisque] c'est le montant d'attribution qu'il faut prendre en compte et non la valeur estimée[,] [il] pourrait dès lors arriver en pratique que le marché soit estimé par l'adjudicateur comme étant légèrement inférieur au seuil alors qu'en réalité il s'avère être supérieur. Dans un tel cas, il est conseillé aux adjudicateurs d'utiliser une clause conditionnelle, selon laquelle un cautionnement n'est requis que si le seuil de 50.000 euros est atteint ».

Un nouvel article 33/1 est en outre introduit, visant à obtenir des données pour permettre de monitorer le cautionnement : il impose au pouvoir adjudicateur de signaler, dans un formulaire disponible sur la plateforme e-Procurement, l'exigence d'un cautionnement, son montant ou l'absence de cautionnement. Ce formulaire est associé à l'avis d'attribution de marché ou à l'avis d'attribution de marché simplifié.

Ces nouvelles règles entreront en vigueur le 1^er novembre 2023, pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Le délai est donc très court pour adapter les documents de marché, d’autant plus s’ils ont déjà été adoptés par l’organe compétent du pouvoir adjudicateur, dans les cas où ce dernier aurait quand même prévu un cautionnement sous 50.000 euros (ce qui n’est désormais plus permis) ou souhaiterait revoir à la baisse le montant du cautionnement, voire ne pas en prévoir.   

Les modifications ainsi apportées aux règles relatives au cautionnement s’avèrent particulièrement éloignées de l’avant-projet d’arrêté royal qui avait été soumis à l’avis de la Commission fédérale des marchés publics. Les nouvelles règles finalement retenues ont, par comparaison, l’avantage de la simplicité et de la lisibilité, tant pour les pouvoirs adjudicateurs que les opérateurs économiques. Elles sont en outre respectueuses de l’intérêt de chacune des parties, le pouvoir adjudicateur pouvant opérer un choix au cas par cas et ainsi maintenir l’exigence de cautionnement s’il l’estime nécessaire. La voix de l’UVCW et des autres représentants des pouvoirs adjudicateurs a donc été entendue.