Mise à disposition d’un immeuble non bâti ou d’une infrastructure existante en vue de son exploitation : s’agit-il seulement de régler la question de l’occupation des lieux ou est-ce constitutif d’une véritable concession de travaux ou de services ?

La qualification correcte de l'opération s'avère particulièrement importante, au risque sinon de ne pas appliquer les règles idoines, avec toutes les conséquences que cela implique (annulation par l'autorité de tutelle, recours d'un tiers intéressé,...). 

L’article 2, 7°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux concessions, définit la concession (de travaux ou de services) comme (nous soulignons) :

« a) concession de travaux : un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient l'exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix. […]

b) concession de services : un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de services autres que l'exécution de travaux visée au point a) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les services qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix.

L'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ».

L’article 1709 du Code civil définit ainsi le bail : « Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer. »

Si c’est un droit réel qui est octroyé à l’occupant, l’article 1^er, al. 1^er, de la loi du 10 janvier 1824 sur l’emphytéose définit celle-ci comme « un droit réel, qui consiste à avoir la pleine jouissance d'un immeuble appartenant à autrui, sous la condition de lui payer une redevance annuelle, soit en argent, soit en nature, en reconnaissance de son droit de propriété ». De même, l’article 1^er, al. 1^er, de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie définit celui-ci comme « le droit réel qui consiste à avoir des bâtiments, ouvrages ou plantations, en tout ou partie, sur, au-dessus ou en-dessous du fonds d'autrui ».

Et si l’immeuble, bâti ou non, appartient au domaine public, il sera alors question d’une concession domaniale, laquelle est définie comme le « contrat administratif par lequel l’autorité publique concédante accorde une autorisation domaniale, un droit d’utilisation privative du domaine public » (D. Déom, P.-Y. Erneux, D. Lagasse, M. Pâques, Domaine public, domaine privé, bien des pouvoirs publics – Droit public et administratif, Rép. Not., T. XIV, L. VII, éd. 2008, p. 228).

Dans le cas de la concession de travaux ou de services, le pouvoir local concerné est le commanditaire des travaux ou des services : en vue de répondre à ses besoins, il charge, à ses conditions, un opérateur économique de réaliser des travaux et de les exploiter ou d’exploiter un service, cet opérateur se rémunérant via l’exploitation.

Dans le cas de la mise à disposition d’un immeuble non bâti ou d’une infrastructure existante, le pouvoir local met à la disposition d’un tiers un bien immeuble, bâti ou non, le preneur étant simplement libre d’en jouir dans les conditions et selon la destination prévues ; il n’a donc aucune obligation d’exploiter.

Comme l’indiquent les travaux préparatoires de la loi du 17 juin 2016 précitée, ne relèvent pas de la notion de concession « les actes (contractuels ou unilatéraux), de droit public ou privé, par lesquels un adjudicateur autorise un opérateur à occuper, faire usage ou exploiter des biens ou ressources publics ; ces actes ne relèvent pas de la notion de concession (de services ou travaux) pour autant que les autorités adjudicatrices se limitent à définir (dans l’autorisation ou le contrat) les conditions d’usage ou d’exploitation du bien ou de la ressource mise à disposition, c’est-à-dire généralement les conditions applicables à l’entrée en possession du preneur, à l’usage auquel le bien est destiné, aux obligations du bailleur et du preneur relatives à l’entretien du bien, à la durée de la mise à disposition et à la restitution de la possession au bailleur, à la location et aux frais accessoires à charge du preneur ». Mais la différence peut parfois être ténue : si la convention « vise principalement, pour un adjudicateur, à confier l’exécution de travaux ou de services répondant aux exigences qu’il définit et dont il peut exiger/forcer l’exécution, contre le droit d’exploiter l’ouvrage ou les services, le contrat sera qualifié de concession » (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., 2015-2016, n° 4-1708/001, pp. 14-16).