Augmentation des prix des matériaux et réclamations des adjudicataires : comment réagir ?

Les difficultés d’approvisionnement de certains matériaux, voire des pénuries, ainsi que l’augmentation importante du prix qui s’ensuit le plus souvent, se manifestent depuis quelques semaines, conduisant les adjudicataires des marchés publics (notamment de travaux) à réclamer des aménagements aux pouvoirs adjudicateurs, qu’il s’agisse de prolonger le délai d’exécution du marché ou de réviser les prix de certains postes, voire de résilier le marché.

De telles demandes doivent être traitées sur la base des articles 38/9 (qui consacre la théorie de l’imprévision dans l’exécution des marchés publics), 38/14, 38/15 et 38/16 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (RGE).

Ainsi, conformément à l’article 38/9, l'adjudicataire doit démontrer que la révision (au sens large du terme) qu’il réclame est devenue nécessaire à la suite des circonstances (auxquelles le pouvoir adjudicateur est lui-même étranger) qu'il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de son l'offre, qu'il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait fait toutes les diligences nécessaires.

Même si ces pénuries et augmentations de prix peuvent partiellement être liées à la crise sanitaire qui se prolonge et qui, certes, est quant à elle connue depuis longtemps, il semble néanmoins que plusieurs circonstances plus récentes expliquent cette situation, notamment la reprise économique qui fait augmenter la demande dans le monde entier. En cela, sous réserve de la date à laquelle les offres devaient être remises pour le marché en question, il est fort probable que la condition relative à l’imprévisibilité soit rencontrée. Encore faut-il, pour le surplus, que l’adjudicataire apporte la preuve de sa diligence à trouver une solution (par exemple en proposant des matériaux alternatifs) et du caractère finalement inévitable de la situation.

La révision peut consister soit en une prolongation des délais d'exécution, soit, lorsqu'il s'agit d'un préjudice très important, en une autre forme de révision, en particulier financière, ou en la résiliation du marché.

Dans le second cas, sans préjudice d’une éventuelle prolongation du délai d’exécution consentie par le pouvoir adjudicateur, l’adjudicataire devra démontrer l’existence d’un préjudice très important dans son chef.

Ce préjudice doit, pour les marchés de travaux et les marchés de services dits manuels visés à l'annexe 1 des RGE, s'élever au moins à 2,5 % du montant initial du marché. Attention donc que ce pourcentage est à apprécier au regard du montant initial de l’ensemble du marché, pas uniquement du ou des poste(s) impactés. En outre, on ne tiendra pas compte des augmentations de prix qui seraient couvertes par l’application de la formule de révision.

Par ailleurs, si le marché a été passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif aux prix représente au moins 50 % du poids total des critères d'attribution, le seuil du préjudice très important est en toute hypothèse atteint à partir des montants suivants : a) 175.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 7.500.000 euros et inférieur ou égal à 15.000.000 euros ; b) 225.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 15.000.000 euros et inférieur ou égal à 30.000.000 euros ; c) 300.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 30.000.000 euros.

S’agissant des marchés de fournitures et de services (autres que ceux visés à l'annexe 1), le préjudice subi par l’adjudicataire doit s'élever au moins à 15 % du montant initial du marché, pour justifier une demande d’indemnisation fondée sur l’article 38/9. Et comme s’agissant des marchés de travaux, ce pourcentage est à apprécier au regard du montant initial de l’ensemble du marché, pas uniquement du ou des poste(s) impactés. Et ici aussi, on ne tiendra pas compte des augmentations de prix qui seraient couvertes par l’application d’une éventuelle formule de révision, certes facultative s’agissant des marchés de fournitures et de services.

Sans préjudice des conditions précitées pour permettre à l’adjudicataire de demander et d’éventuellement obtenir une prolongation du délai d’exécution ou une indemnisation en raison de l’augmentation des prix de certains matériaux, voire la résiliation du marché, il doit également s’en tenir à des formalités et délais stricts.

Conformément à l’article 38/14 RGE, l’adjudicataire doit dénoncer au pouvoir adjudicateur les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, par écrit et dans les 30 jours de leur survenance ou de la date à laquelle il aurait normalement dû en avoir connaissance. A cet égard, il est sans doute impossible de déterminer une date unique à laquelle ces circonstances se seraient manifestées ou à laquelle l’adjudicataire aurait dû en avoir connaissance, tant elles peuvent varier selon les matériaux concernés, leur provenance, les politiques tarifaires des fabricants, des intermédiaires, etc. Cette condition de délai sera donc appréciée au cas par cas, sur la base des éléments apportés par l’adjudicataire et des vérifications – sans doute limitées – auxquelles le pouvoir adjudicateur pourra procéder.

Et dans le même délai de 30 jours, par le même écrit ou un écrit distinct, l’adjudicataire doit faire connaitre de manière succincte au pouvoir adjudicateur l'influence de ces faits ou circonstances (qu’ils soient ou non connus de ce dernier) sur le déroulement et le coût du marché, conformément à l’article 38/15 RGE.

Enfin, sans préjudice d’une prolongation du délai d’exécution qui pourrait être demandée dans l’immédiat et, en tout cas, avant l’expiration du délai d’exécution du marché, la situation étant évolutive, les conséquences financières exactes de ces pénuries et augmentations de prix des matériaux ne seront connues de l’adjudicataire, pour un marché déterminé, qu’au terme de celui-ci. C’est la raison pour laquelle, conformément à l’article 38/16 RGE, l’adjudicataire peut introduire sa demande jusqu’à 90 jours à compter de la date de la notification du procès-verbal de réception provisoire, en vue d’obtenir une révision du marché autre que la prolongation du délai d’exécution ou des dommages et intérêts. Une telle demande devra bien sûr être chiffrée précisément et, surtout, justifiée. Autrement dit, l’adjudicataire devra démontrer la réalité du montant qu’il réclame et, en premier lieu, qu’il s’agit bien d’un « préjudice très important » au sens précité.