Le pouvoir adjudicateur doit-il revérifier l’absence de dettes sociales et/ou fiscales avant l’attribution du marché public ?

C’est de manière fort étonnante que le Conseil d’État vient de répondre par l’affirmative dans un récent arrêt portant sur un marché européen[1].

Les faits ayant donné lieu à cet arrêt peuvent être résumés comme suit : la Région wallonne a procédé à l’attribution d’un marché public européen portant sur des services d’entretien et le dépannage du réseau de télémesures hydrauliques. Ce marché était passé selon la procédure ouverte. Seules deux offres avaient été déposées. Leur ouverture a eu lieu le 14 septembre 2020. Le soumissionnaire évincé invoquait notamment que le pouvoir adjudicateur aurait dû revérifier la veille de l’attribution l’absence de motifs d’exclusion liés aux dettes sociales et fiscales.

Le Conseil d’État rappelle dans un premier temps que les articles 62 et 63 de l’arrêté royal relatif à la passation[2] imposaient au pouvoir adjudicateur de procéder à la vérification dans les vingt jours suivant la date ultime pour l’introduction des offres, ce que le dossier démontrait.

Dans un second temps, le Conseil d’Etat rappelle le contenu de l’article 73, § 3, al. 2 de la loi relative aux marchés publics[3] : « Avant l'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur exige du soumissionnaire auquel il a décidé d'attribuer le marché (…) qu'il présente les documents justificatifs mis à jour visés à l'article 75 » (visant les modes de preuve relatifs à la sélection, soit l’absence de motifs d’exclusion et le respect des critères d’attribution) (nous soulignons).

Le Conseil d’Etat estime qu’il : « résulte de l’article 73, § 3, alinéa 2, que le pouvoir adjudicateur doit vérifier systématiquement, avant l’attribution du marché, au moyen de documents mis à jour, que le soumissionnaire auquel il a décidé d’attribuer le marché satisfait à ses obligations relatives au paiement d’impôts et de taxes ainsi que de cotisations de sécurité sociale.

En l’espèce, le rapport d’analyse des offres relève que la vérification de la situation sur le plan des dettes sociales et des dettes fiscales de la [société adjudicataire] a été réalisée via l’application Télémarc respectivement les 16 et 18 septembre 2020 (…).  Les attestations déposées à titre confidentiel par la partie adverse confirment ce constat ». Et le Conseil d’Etat de poursuivre son raisonnement comme suit : l’article 73, § 4 de la LMP « ne dispense pas [le pouvoir adjudicateur] de faire la démarche qui consiste à s’enquérir, avant l’attribution du marché, de la situation des dettes fiscales et sociales du soumissionnaire auquel elle a décidé d’attribuer le marché ».

Le Conseil d’Etat exige donc une vérification de l’absence de motifs d’exclusion liés aux dettes sociales et fiscales dans les vingt jours d’ouverture des offres et juste avant l’attribution.

Cet arrêt étonne pour plusieurs raisons :

• D’abord, il va à contre-courant de la pratique et de la tradition belges consistant à vérifier l’absence de motifs d’exclusion et le respect des critères de sélection (à tout le moins) à la date d’ouverture des offres. C’est d’ailleurs en raison de cette tradition que les réglementations successives[4] imposent de vérifier l’absence de motifs d’exclusion liés aux dettes sociales et/ou fiscales dans un délai très court suivant l’ouverture des offres. Certes, l’article 60 de l’ARP[5] permet de revoir la sélection d’un soumissionnaire sélectionné mais ne l’impose pas.
• On remarquera d’ailleurs que la vérification de l’absence de motifs d’exclusions liés aux dettes sociales porte sur le dernier trimestre civil échu avant la date limite de réception des offres[6]. La nouvelle vérification de la situation d’un soumissionnaire ne pourra porter que sur cette période, déjà vérifiée et assez peu susceptible d’évolution[7]. L’intérêt de cette nouvelle vérification sera réduit pour ce qui concerne les dettes sociales.
• Ensuite, il nous semble qu’une lecture conciliante de l’article 73 de la LMP avec les articles 62 et 63 de l’ARP était envisageable, si on interprète la première disposition comme imposant de vérifier au plus tard avant l’attribution mais dans le délai de vingt jours de l’ouverture des offres[8].
• Par ailleurs, l’interprétation du Conseil d’Etat suscite plusieurs questions 
  • Le paragraphe 3 de l’article 73 de la LMP est logé dans une disposition qui traite du DUME, applicable en général aux marchés européens. L’interprétation du Conseil d’Etat concerne-t-elle uniquement les marchés européens avec DUME, tous les marchés européens ou tous les marchés ? 
  • La décision du Conseil d’Etat implique-t-elle qu’en marché passé en procédure restreinte ou concurrentielle avec négociation, le pouvoir adjudicateur doive nécessairement vérifier une nouvelle fois ?
  • Le Conseil d’Etat n’évoque que les motifs d’exclusion liées aux dettes sociales et fiscales alors que l’article 75 de la LMP auquel renvoie l’article 73, § 3, al. 2 de la LMP traite de toute la sélection. Doit-on procéder à une nouvelle vérification de tous les motifs d’exclusion et tous les critères de sélection dans le chef de l’adjudicataire pressenti ? Si cette nouvelle vérification révèle que la situation de l’adjudicataire pressenti s’est dégradée, comment le pouvoir adjudicateur gère-t-il la possibilité unique de régularisation des dettes sociales et/ou fiscales (peut-être déjà utilisée) ou de prise de mesures correctrices à présenter d’initiative par l’adjudicataire pressenti ? Cette nouvelle vérification doit-elle consister à reconsulter Télémarc uniquement ou doit-elle revérifier par exemple l’existence de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement ou encore resolliciter le casier judiciaire ? 
  • Dans quel délai cette nouvelle vérification doit-elle intervenir avant l’attribution ? Le soumissionnaire évincé évoquait la veille de la décision d’attribution. Le Conseil d’État ne répond pas. Or, un certain délai est nécessaire pour préparer le rapport d’attribution et présenter l’attribution devant l’organe compétent.

[1] C.E., 13.4.2021, n° 250.323.

[2] A.R. relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques du 18.4.2017, ci-après l’ARP.

[3] Loi relative aux marchés publics du 17.6.2016, ci-après LMP.

[4] Art. 62, § 2, al. 1^er et 63, § 2, al. 1^er de l’ARP en ce qui concerne les dettes sociales et fiscales ; art. 63, § 2, al. 4 de l’AR relatif à la passation des marchés publics du 15.7.2011 en ce qui concerne les dettes fiscales uniquement.

[5] A.R. relatif à la passation des marchés publics du 18.4.2017.

[6] Art. 62, § 3, al. 2 de l’ARP.

[7] Sauf par exemple en cas de non-respect d’un plan d’apurement.

[8] Notons à ce propos ce qui semble être une légère divergence entre les termes utilisés dans la réglementation belge et copiés-collés de l’article 59, § 4, al. 2 de la directive 2014/24 (« documents justificatifs mis à jour ») et ceux de la version anglaise de la même directive (« up-to-date supporting documents »).