Est-il admis que la décision de lancement d’un marché public (choix de la procédure de passation et fixation des conditions de marché) et celle d’attribution fassent l’objet d’une même décision du collège communal ?

C’est à cette question très délicate que le Ministre de tutelle des pouvoirs locaux vient de répondre suite à une question parlementaire très étayée de Monsieur Wahl[1].

En substance, le Ministre de Tutelle indique : « L’approbation, lors d’une même séance, des conditions du marché et de l’attribution n’est (…) envisageable que pour autant qu’il n’ait pas été demandé aux opérateurs économiques consultés de remettre une offre formelle ». Autrement dit, lorsqu’il s’agit d’un marché public passé par une procédure de faible montant pour laquelle la remise d’offres est prévue et a fortiori lorsqu’il s’agit d’un marché public passé en procédure négociée sans publication préalable pour laquelle la remise est nécessairement prévue, il ne sera pas possible de faire une décision « deux-en-une » regroupant à la fois la décision de lancement d’un marché public et de fixation des conditions de marché et celle d’attribution (ou deux décisions certes distinctes mais prises lors de la même séance du collège communal).

L’on rappelle utilement que la question ici amenée se pose lorsqu’un même organe est compétent à la fois pour décider de lancer la procédure et fixer les conditions de marché, mais aussi pour attribuer, cette situation étant rendue plus fréquemment probable depuis l’élargissement des possibilités de délégation du décret du 4 octobre 2018[2]. En effet, si l’organe compétent diffère, il n’est pas possible de prendre une délibération « deux-en-une » puisque deux décisions sont en ce cas prises séparément par chacun des organes compétents.

En outre, cette question s’est révélée encore plus pertinente depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et de ses arrêtés d’exécution[3]. En effet, depuis juin 2017, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés dits de faible montant, qui ne nécessitent pas automatiquement le dépôt d’offres, lorsque le montant estimé est inférieur à 30.000 euros HTVA[4]. Ces marchés sont souvent appelés marchés par « simple facture acceptée », créant là une confusion entre la procédure de passation et le mode de conclusion du marché.

Comment le Ministre explique-t-il son avis ?

Il indique : « si le pouvoir adjudicateur souhaite que les opérateurs économiques remettent une offre répondant aux conditions qu’il a fixées, il conviendra que ces conditions fassent l’objet d’une approbation par l’organe compétent préalablement à la demande de remise d’offre, à défaut de quoi la consultation serait effectuée alors que l’organe compétent ne s’est pas encore prononcé sur les conditions du marché » et s’appuie sur un arrêt du Conseil d’Etat[5] dont les faits peuvent être résumés comme suit.

La Région wallonne et la SOFICO, après avoir successivement lancé deux marchés publics européens infructueux (l’un en procédure ouverte, l’autre en procédure concurrentielle avec négociation), ont relancé plusieurs lots en recourant à la procédure négociée sans publication préalable du fait de l’urgence impérieuse (l’objet des lots était de faire assurer des prestations de service hivernal à l’approche de la période hivernale). Ces lots ont été initiés par un directeur du service en charge des routes au sein de la Région wallonne. Ce directeur a sollicité les offres auprès des soumissionnaires puis le choix de la procédure de passation a été – nous citons – « ratifié/approuvé » par les organes compétents au sein de la Région wallonne et de la SOFICO.

Après avoir refusé la justification de recours à la procédure négociée sans publication préalable, le Conseil d’État vérifie la compétence de la personne ayant relancé les lots et rappelle :

« La décision de recourir à la procédure négociée sans publication préalable doit être prise par l’autorité compétente avant le lancement de la procédure. Selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, un vice de compétence ne peut être couvert a posteriori par une ratification. C’est d’autant plus le cas en l’espèce que la décision de recourir à ce type de procédure exclut des opérateurs économiques de la possibilité d’y participer et produit de la sorte des effets juridiques avant l’adoption de la décision d’attribution du marché censée procéder à ladite ratification par les autorités compétentes ».

Pourtant, la loi du 17 juin 2013[6] permet dans certaines hypothèses que la décision de choix de la procédure négociée sans publication préalable soit formellement prise au moment de la décision d’attribution. On peut songer au cas de l’urgence impérieuse ne permettant même pas l’attente de la formalisation d’une décision. Le Conseil d’État écarte cette hypothèse :

« L’article 4, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2013 qui prévoit qu’en ce qui concerne les décisions de recourir à une procédure négociée sans publication préalable, « les motifs de la décision doivent exister au moment où celle-ci est prise », mais que « la décision formelle peut cependant être rédigée a posteriori, lors de l’établissement de la prochaine décision [telle celle d’attribuer le marché] » ne permet pas prima facie de considérer que la décision de recourir à une telle procédure (negotium) pourrait être établie au moment de la décision d’attribution. La disposition légale précitée a uniquement trait à la motivation formelle des décisions qu’elle énumère. Elle n’a pas vocation à déroger aux règles relatives à la compétence des auteurs de ces décisions. Elle précise d’ailleurs bien que les motifs de la décision doivent exister « au moment où celle-ci est prise », tout en permettant la rédaction a posteriori de la décision formelle motivée (instrumentum) »[7].

Pour le dire autrement, si la décision de lancement peut être formellement rédigée et motivée au moment de la rédaction formelle de la décision d’attribution, la décision de lancement doit en tout état de cause être prise par l’organe compétent au moment de lancer le marché. Or, en l’espèce, il ne semble pas que les parties adverses aient invoqué qu’une décision de choix de la procédure et de fixation des conditions de marché ait été prise au moment du lancement de la procédure par les organes compétents. Au contraire, cette décision ne semblait pas exister de la part des organes compétents mais uniquement de la part de la personne non habilitée.

Le Conseil d’État suspend donc les décisions de la Région wallonne et de la SOFICO par lesquelles elles ont ratifié/approuvé le choix de la procédure de passation et les conditions de marché et attribué les lots dont questions.

À la lecture de cet arrêt, se pose tout de même la question de savoir dans quel(s) cas cet article 4, al. 2 de la loi du 17 juin 2013 pourra recevoir une application car s’il faut démontrer que les motifs existaient matériellement et que l’organe compétent a pris une décision en temps opportun à partir de ces motifs, il n’y a, a priori, pas de raison que l’organe n’ait pas formalisé la décision à partir des motifs.

Que retenir de cette réponse parlementaire ?

Le Ministre de Tutelle considère que, hormis le cas de procédure de faible montant sans dépôt d’offre, il n’est pas admis pour le Collège communal de prendre une décision comprenant le choix de la procédure de passation et la fixation des conditions de marché d’une part et l’attribution d’autre part. Ceci implique un double passage au Collège et un allongement des délais de procédure.

Par ailleurs, cette réponse parlementaire est duplicable par analogie à n’importe quel autre pouvoir adjudicateur local.

La réponse parlementaire n’aborde toutefois pas les cas où ce n’est pas un organe collégial (comme le Collège communal) mais un directeur général, ou un agent (ou de manière générale, n’importe quelle personne physique recevant délégations) qui est habilité à lancer et à attribuer un marché public.

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[1] Question n° 364 de Mme Jean-Paul Wahl du 23 juin 2021, Bull. Q.R., Parl. w., 2021-2021, n° 364, inforum n°349582.

[2] En ce qui concerne les communes : décr. 4.10.2018 modifiant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation en vue de réformer la tutelle sur les pouvoirs locaux, M.B., 10.10.2018.

[3] L. 17.6.2016 relative aux marchés publics, M.B., 14.7.2016, ci-après LMP.

[4] Art. 92 de la LMP ; art. 124 de A.R.  18.7.2017 rel. à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, M.B., 9.5.2017, ci-après l’ARP.

[5] C.E., n°249.291, du 18.12.2020.

[6] L. 17.6.2013 rel. à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, M.B., 21.6.2013.

[7] A noter que cette disposition n’est pas de toute façon applicable aux marchés de faible montant : art. 29/1, § 7 de la l. 17.6.2013.