Comment réagir aux réclamations des adjudicataires des marchés publics relatives aux augmentations de prix dues à la guerre en Ukraine?

Après les nombreuses réclamations des adjudicataires des marchés publics constatées dès le printemps 2021, en raison de la pénurie et/ou des augmentations de prix des matériaux dues pour partie au moins à la reprise économique et donc à l’augmentation de la demande (v. notre question/réponse du 11 juin 2021), c’est désormais le conflit en Ukraine qui conduit les adjudicataires des marchés publics à introduire des réclamations fondées sur l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (RGE).

Si certains matériaux ou fournitures semblent plus concernés que d’autres, en raison de leur provenance (bois et donc papier, blé et donc denrées alimentaires, …), c’est globalement toute la chaîne de production qui, à tous les niveaux, est impactée par l’explosion des coûts de l’énergie. Les adjudicataires d’un très grand nombre de marchés publics sont ainsi confrontés à d’importantes augmentations de prix, dont ils réclament la compensation aux pouvoirs adjudicateurs.

Encore faut-il que les conditions prévues par les articles 38/9, 38/14, 38/15 et 38/16 des RGE soient rencontrées (v. la question/réponse précitée pour plus de détails) :

• il doit s’agir de circonstances étrangères à l’adjudicateur, que l’adjudicataire ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de son l'offre, qu'il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait fait toutes les diligences nécessaires ; sans entrer ici dans des considérations géopolitiques, on peut raisonnablement considérer que l’invasion de l’Ukraine par la Russie répond à cette condition ;
• l’adjudicataire peut réclamer une prolongation des délais d'exécution ou, s’il subit un préjudice très important, une autre forme de révision (p.ex. une indemnité) ou la résiliation du marché ;
• le seuil du préjudice très important, permettant à l’adjudicataire de prétendre notamment à une indemnité compensatoire, est fixé à au moins 2,5 % (travaux) ou 15 % (fournitures ou services) du montant initial du marché ; attention donc que ce pourcentage est à apprécier au regard du montant initial de l’ensemble du marché, pas uniquement du ou des poste(s) impactés ; en outre, on ne tiendra pas compte des augmentations de prix qui seraient couvertes par l’application de la formule de révision, quand elle existe ;
• l’adjudicataire doit dénoncer les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, par écrit, dans les 30 jours de leur survenance ; si donc l’adjudicataire se prévaut du conflit en Ukraine, le 24 février 2022 est la date à laquelle l’invasion russe a commencé ; néanmoins, on peut imaginer que l’adjudicataire se prévale d’une autre circonstance, elle-même consécutive à ce conflit, mais il devra alors en démontrer l’existence distincte et la date de survenance ;
• dans le même délai, il doit aussi faire connaitre de manière succincte à l'adjudicateur l'influence de ces faits ou circonstances sur le déroulement et le coût du marché ;
• enfin, l’adjudicataire pourra introduire sa réclamation chiffrée, détaillée et justifiée, dans les 90 jours de la réception provisoire.

Ce délai pour introduire la réclamation chiffrée, après donc la réception provisoire du marché, amène au constat suivant : la logique est en l’occurrence celle d’une indemnisation a posteriori, lorsque le préjudice subi par l’adjudicataire peut être chiffré dans son entièreté à la fin du marché (ou le cas échéant dès que le seuil de 2,5 % ou 15 % est déjà atteint en cours d’exécution du marché). Autrement dit, la réparation ne porte en principe que sur le passé et c’est à l’adjudicataire à supporter, dans un premier temps, les surcoûts en question, avant le cas échéant d’être dédommagé par le pouvoir adjudicateur.

Que penser dès lors de ces fréquentes demandes des adjudicataires d’adapter dès à présent leurs prix ou la formule de révision des prix, voire d’introduire une telle révision là où elle n’était pas prévue (parce que l’art. 38/7 des RGE le permettait), alors même que le seuil de préjudice très important n’est pas – encore – atteint (et sans avoir la certitude qu’il le sera) ?

Sans préjudice du respect des autres conditions précitées, si le pouvoir adjudicateur souhaite accéder à une telle demande, voire y est contraint car mis devant le fait accompli par l’adjudicataire qui menace de ne plus s’exécuter, il conviendra de prévoir que l’application de nouveaux prix ou d’une nouvelle clause de révision (ou son adaptation) est limitée dans le temps et que son opportunité sera réévaluée périodiquement. En outre, il faudra être clair sur son caractère provisionnel, avec donc une régularisation en fin de marché, à la hausse ou à la baisse, sur la base des justifications chiffrées que l’adjudicataire pourra donner (art. 38/16 RGE). Et s’il ne devait pas y parvenir, ces provisions devront alors être remboursées, le cas échéant par prélèvement sur les montants encore dus à l’adjudicataire, voire sur le cautionnement (art. 72 RGE).

A noter enfin, pour rappel, que les règles qui précèdent ne sont pas applicables aux marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros htva (art. 5 RGE), sauf si les documents du marché les ont expressément rendues applicables (art. 6, § 5, RGE). S’agissant ainsi des marchés de faible montant, les éventuelles modifications qui y seraient apportées pour répondre aux difficultés actuelles devraient rester non substantielles (art. 9 L. 17.6.2016 ; CJUE, aff. C-454/06, 19.6.2008).

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