Marchés publics des SLSP : nouvelles règles de tutelle

Un décret du 28 septembre 2023 (M.B., 17.11.2023) modifie le Code wallon de l’habitation durable (CWHD), notamment en ce qui concerne les règles applicables au contrôle de tutelle exercé par la Société wallonne du logement (SWL) sur les marchés publics des sociétés de logement de service public (SLSP). L’article 164 du CWHD est ainsi complètement remanié.

Le champ d’application du contrôle de tutelle d’annulation est précisé (art. 164, § 2) ; sont ainsi visées les décisions suivantes :

1° le choix de la procédure de passation (ainsi que toutes les pièces nécessaires à la vérification des conditions d’octroi des aides prévues par le CWHD) pour les marchés publics de travaux, services et fournitures faisant l’objet d’un financement par subside ou avance remboursable et dont le montant estimé du marché est supérieur au seuil visé à l’article 42, §1er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, soit (au moment d’écrire ces lignes) 140.000 euros htva ; a contrario donc, ne sont pas visés les marchés n’atteignant pas ce seuil et/ou qui ne sont pas financés par subside ou avance remboursable ;

2° l'attribution des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services dont le montant approuvé correspond à ceux repris au tableau ci-après :

3° la création et l’adhésion à une centrale d’achats, à l’exception de l’adhésion à une centrale d’achats mise en œuvre par la SWL ;

4° les décisions d’attribution des marchés subséquents à un accord-cadre attribué par une centrale d’achats, à laquelle la société a adhéré, lorsque les opérateurs économiques parties à l’accord-cadre doivent être remis, en tout ou en partie, en concurrence et lorsque le montant d’attribution est égal ou supérieur aux seuils repris aux 1° et 2° ci-dessus.

Toutes les décisions des SLSP visées ci-dessus doivent obligatoirement être transmises dans les 15 jours de leur adoption à la SWL, qui dispose de 45 jours pour, le cas échéant, décider de les annuler pour contrariété à la loi.

S’agissant ainsi de décisions soumises à tutelle d’annulation, non d’approbation (v. ci-après), et dès lors qu’elles sont soumises à une obligation de transmis, on doit considérer – même si l’article 164 ne l’indique pas expressément – qu’elles deviennent exécutoires une fois transmises.

Les SLSP pourraient le cas échéant préférer attendre l’échéance du délai précité de 45 jours (au-delà duquel la SWL ne peut plus prendre de décision d’annulation) avant de les mettre à exécution, mais ce faisant, elles transformeraient de facto cette tutelle d’annulation en tutelle d’approbation.

Le mécanisme de tutelle d’approbation est par ailleurs maintenu sur les projets et marchés de travaux faisant l’objet d’un financement par subside ou avance remboursable (art. 164, § 1^er, al. 2, 1° et 2°) : outre l’avant-projet urbanistique et architectural relatif à la création des logements, bâtiments et équipements de logements, est également soumise à l’approbation de la SWL l’attribution des marchés publics de travaux dont le montant à approuver du marché est supérieur au seuil visé à l’article 42, §1^er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, soit (au moment d’écrire ces lignes) 140.000 euros htva.

La décision d’attribution du marché concerné ne peut donc être mise à exécution, soit l’information des parties prenantes réalisée et le marché conclu, que si la SWL l’a expressément approuvée ou, à défaut de décision expresse de sa part, qu’à l’échéance d’un délai de 45 jours à compter de la réception de la décision d’attribution du marché et de ses pièces justificatives.

En outre, après la réception provisoire d’un marché de travaux faisant l’objet d’une aide financière en vertu du présent Code, la société soumet à la Société wallonne du Logement pour approbation les décomptes du marché. La SWL est ainsi appelée à vérifier la conformité de ceux-ci et la justification des sommes utilisées (art. 164, § 4).

Le décompte est le « document établi par l’adjudicateur adaptant le métré récapitulatif ou l'inventaire et ayant pour objet de constater de manière chiffrée : a) les quantités réelles en cas de marché ou de poste à bordereau de prix ; b) les quantités nouvelles ou modifiées et les prix convenus ou révisés, résultant des adjonctions, suppressions ou modifications quelconques apportées au marché » (A.R. 14.1.2013, art. 2, 18°). Au regard des marchés publics, il ne s’agit donc pas en soi d’un acte devant être mis à exécution. On verra donc plutôt dans cette tutelle d’approbation l’exercice d’un contrôle financier.

On constate enfin, à la lecture du nouvel article 164 du CWHD, la disparition du mécanisme de tutelle de suspension.

Conformément à l’article 46 du décret précité du 28 septembre 2023, ces nouvelles règles sont entrées en vigueur le 1^er octobre 2023. Elles sont donc censées s’appliquer illégalement de manière rétroactive, sans que rien le justifie (conformément à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle) ! On ose donc croire qu’en pratique, la SWL ne manifestera pas une telle exigence, qui serait d’ailleurs intenable : comment les SLSP étaient-elles censées connaitre ces nouvelles règles et les appliquer aux décisions prises à compter de cette date ? On n’imagine pas qu’on leur reproche d’avoir mis telles décisions à exécution parce qu'elles ne les auront pas transmises, voire – pour le seul cas en travaux – que ces décisions n'auront pas été approuvées.