Premiers jugements à propos des marchés publics de services postaux

L’on se rappellera qu’au printemps 2017, une entreprise œuvrant dans les services postaux adressait aux pouvoirs adjudicateurs belges des réclamations liées aux marchés publics de services postaux. Ces courriers de mise en demeure ont suscité auprès des pouvoirs locaux des réactions variées, en fonction de leur situation propre. Nous avons pris connaissance de deux décisions, lesquelles sont globalement favorables aux pouvoirs adjudicateurs cités en justice.

1. Contextualisation 

La libéralisation du secteur postal a contraint les pouvoirs adjudicateurs à respecter les règles de passation d’une procédure de marché public, ce qui n’était antérieurement pas le cas en raison d’une exclusivité légale accordée à BPost.

Plusieurs Directives européennes ont été prises en ce sens dans un élan débuté il y a une vingtaine d’années.

La dernière directive européenne en date – celle du 20 février 2008 – a été transposée – in extremis – par le législateur en droit interne belge grâce à sa loi du 13 décembre 2010, entrée en vigueur le 31 décembre 2010[1].

La législation impose d’obtenir une licence individuelle auprès de l’Institut belge des Services postaux et des Télécommunications (ci-après l’IBPT) pour pouvoir prester le service postal universel[2]. Le 21 mai 2013, le Conseil de l’IBPT avait octroyé la première licence à la SPRL Mosaic exerçant sous le nom de TBC Post[3]. La prestation d’autres services postaux n’est pas soumise à l’obtention d’une telle licence[4].

L’IBPT a publié en décembre dernier une communication[5] reprenant la liste de trois opérateurs ayant obtenu la licence pour effectuer les envois de correspondance relevant du service universel[6]. Il est à noter que depuis le 1^er janvier 2019, BPost est listé parmi les bénéficiaires de licence dans ladite communication[7].

2. Deux premiers jugements globalement favorables aux pouvoirs adjudicateurs

A notre connaissance, deux jugements relatifs à des pouvoirs adjudicateurs wallons ont été rendus, en ce début d’année. Le premier jugement a été prononcé en date du 17 janvier 2019 par le Tribunal de première instance de Namur et le second, le 14 février 2019, par le Tribunal de première instance de Liège.

Pour rappel, les demandes de l’opérateur postal avaient pour objet le paiement de dommages et intérêts par le pouvoir adjudicateur pour absence de mise en concurrence, la désignation d’un expert judiciaire comptable et la condamnation du pouvoir adjudicateur à procéder à la mise en concurrence sous peine d’astreinte.

C’est essentiellement le premier objet de la demande qui retient notre attention.

Pour rappel, la demande d’indemnisation formulée ressort d’une demande en responsabilité extracontractuelle et repose donc sur une faute (consistant en l’absence de mise en concurrence) ayant provoqué un dommage (soit la perte d’une chance de remporter le marché qui aurait dû être mis en œuvre).

Dans les deux jugements concernés, les tribunaux estiment la faute établie puisque la mise en concurrence s’imposait depuis l’arrivée d’un prestataire concurrençant BPost.

Toutefois, les deux tribunaux rejettent en tout ou en partie la demande d’indemnisation. Le raisonnement des deux tribunaux diffère.

Dans le premier jugement, le débat se situe au niveau du dommage. Le Tribunal de première instance de Namur estime que TBC Post a perdu une chance de participer au marché public mais non de l’obtenir. Compte tenu de ce que le réclamant ne démontre pas avoir disposé, pour la période concernée, des moyens (humains et techniques) nécessaires, le tribunal fixe le dommage ex aequo et bono à 2.500 euros, en lieu et place des 30.000 euros réclamés.

Dans le second jugement, c’est à juste titre l’absence de lien causal qui est pointée. Le Tribunal de première instance de Liège n’admet pas l’indemnisation de la perte d’une chance, estimant que la preuve du lien causal n’est pas démontrée. Pour le dire autrement, il n’est pas certain que, si la commune avait lancé un marché public, l’opérateur postal concerné aurait même déposé offre ni a fortiori qu’il aurait eu la capacité d’exécuter le marché ni qu’il l’aurait remporté. Le tribunal met en avant :

- l’absence de contestation in tempore non suspecto : le réclamant n’a pas même interpellé le pouvoir adjudicateur au moment de l’obtention de la licence au printemps 2013 et n’a donc même pas manifesté son intérêt pour les envois postaux concernés ;

- l’absence d’offre au marché public postérieurement lancé par la commune concernée : le tribunal relève pertinemment l’attitude paradoxale de l’opérateur postal qui dénonce l’absence de mise en concurrence des pouvoirs adjudicateurs locaux dans le secteur postal mais s’abstient de soumissionner aux marchés publics locaux ;

- l’absence de démonstration des capacités techniques de ce jeune opérateur (au-delà des conditions liées à la licence obtenue) : le tribunal rappelle utilement que le pouvoir adjudicateur est en droit d’exiger la preuve de capacités techniques vu l’enjeu des envois postaux pour les autorités publiques ; nous rajouterons que dans certains cas, le pouvoir adjudicateur a même l’obligation de fixer des critères de capacité technique voire économique et que la fixation des exigences minimales liées à ce(s) critère(s) relève du pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur[8] ; de plus, le pouvoir adjudicateur doit vérifier l’absence de motifs d’exclusion dont l’adjudicataire doit être en principe exempt ;

- le fait que le pouvoir adjudicateur n’aurait sans doute pas fait choix du critère d’attribution unique du prix et qu’il n’est pas certain que, même en cas de critère d’attribution uniquement basé sur le prix, le réclamant aurait été le moins cher.

Le Tribunal de première instance conclut donc à l’absence de lien causal et déboute le demandeur de sa demande relative aux dommages et intérêts.

Ces deux premiers jugements constituent une première jurisprudence en la matière et offrent des arguments intéressants pour les éventuelles discussions encore en cours et pour les procédures déjà engagées.

[1] L. 13.12.2010 mod. L. 21.3.1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques, la L. 17.1.2003 rel. au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges et mod. la L. 9.7.2001 fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, M.B. 31.12.2010.
[2] L. 26.1.2018 relative aux services postaux, art. 6, M.B., 2.2.2018.
[3] V. : http://marchespublics.uvcw.be/2013/05/24/services-postaux-premiere-licence-active-pour-le-service-universel/
[4] Nous nous permettons de vous renvoyer vers nos écrits en la matière, voyez notamment : http://www.uvcw.be/no_index/articles-pdf/3736.pdf et http://www.uvcw.be/actualites/3,18,2,0,3617.htm
[5] https://www.ibpt.be/public/files/fr/22698/Communication_liste_op%C3%A9rateurs_postaux_licence_individuelle.pdf
[6] Loi du 26.1.2018, art. 2, 8° et 13° et art. 6.
[7] Jusqu’au 31.12.2018, en sa qualité de prestataire du service universel, BPost était réputé disposer d'une licence individuelle : art. 29 de la loi du 26.1.2018.
[8] Art. 4, al. 1^er et 71, al. 2, de la loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics, M.B., 14.7.2016.