Les concessions de travaux et de services

La loi du 17 juin 2016 relative aux concessions (M.B., 14.7.2016) transpose la directive 2014/23 sur l’attribution des contrats de concession. Elle est complétée par un arrêté royal du 25 juin 2017 (M.B. 29.6.2017).Cette réglementation des concessions est entrée en vigueur le 30 juin 2017.

Avant celle-ci, les concessions de services n’étaient pas réglementées. La Cour de Justice de l’Union européenne exigeait toutefois le respect des règles du droit primaire européen[1]. L’autorité concédante devait donc, à tout le moins, veiller au respect des principes de non-discrimination en raison de la nationalité, d’égalité de traitement, de transparence, avec degré de publicité adéquat, et de concurrence.

En revanche, les concessions de travaux étaient, quant à elles, intégrées à la réglementation des marchés publics.

Depuis 2017, les concessions de services sont elles aussi réglementées, comme les concessions de travaux. Elles font ainsi, ensemble, l’objet d’une réglementation propre, les concessions de travaux ayant été « sorties » de la réglementation des marchés publics.

1. Les concessions

La concession de travaux est un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs confient l’exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix[2].

Le cocontractant du pouvoir adjudicateur érige donc un ouvrage, le finance, l’entretient et l’exploite pendant une période suffisamment longue pour amortir l’investissement. Sont ainsi visées, par exemple, la construction et l’exploitation d’un parking public « en ouvrage ».

La concession peut, le cas échéant, être assortie d’un prix à payer par le pouvoir adjudicateur. Cela vise, concrètement, l’hypothèse de l’exploitation d’un ouvrage dans le cadre de la délivrance d’un service public non rentable ou, en tout cas, pas suffisamment rentable pour couvrir, dans le chef du concessionnaire, les coûts de construction et d’exploitation ainsi que sa marge bénéficiaire. Il peut ainsi en aller, par exemple, de la construction et de l’exploitation d’une piscine communale.

La concession de services est elle aussi un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant également, soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix[3].

Ainsi, en parallèle avec la concession de travaux, l’on peut à nouveau citer, à titre d’exemple, l’exploitation d’une piscine ou d’un parking… et elle seule, sans donc que la construction des ouvrages (préexistants) soit comprise dans l’opération.

Comme l’indiquent les travaux préparatoires de la loi, il en résulte que ne relèvent pas de la notion de concessions (de services ou de travaux) ni d’ailleurs de celle de marchés publics :

• le simple financement d’une activité ou d’un projet par la voie de subsides ou subventions ;
• les mécanismes, même de type contractuel, dans le cadre desquels tous les opérateurs remplissant certaines conditions ont le droit d’exécuter une tâche ou un service particulier, comme par exemple le système des titres-services ;
• les systèmes par lesquels des autorités délivrent, à la demande de l’opérateur économique, une autorisation (licence, permis) d’exercer une activité (ou une opération) particulière sur la base d’un régime de conditions fixées au préalable par cette autorité et qui n’emportent pas obligation d’exercer cette activité (opération) ;
• les actes (contractuels ou unilatéraux), de droit public ou privé, par lesquels un adjudicateur autorise un opérateur à occuper, faire usage ou exploiter des biens ou ressources publics ; ces actes ne relèvent pas de la notion de concession (de services ou travaux) pour autant que les autorités adjudicatrices se limitent à définir (dans l’autorisation ou le contrat) les conditions d’usage ou d’exploitation du bien ou de la ressource mise à disposition, c’est-à-dire généralement les conditions applicables à l’entrée en possession du preneur, à l’usage auquel le bien est destiné, aux obligations du bailleur et du preneur relatives à l’entretien du bien, à la durée de la mise à disposition et à la restitution de la possession au bailleur, à la location et aux frais accessoires à charge du preneur ; ainsi, en principe, les concessions (et autorisations) domaniales ne sont pas des concessions au sens de la présente loi ; par contre, si la concession (autorisation) domaniale n’est qu’un élément indissociable et accessoire d’un contrat qui vise principalement, pour un adjudicateur, à confier l’exécution de travaux ou de services répondant aux exigences qu’il définit et dont il peut exiger/forcer l’exécution, contre le droit d’exploiter l’ouvrage ou les services, le contrat sera qualifié de concession au sens de la présente loi.

2. Le transfert de risques

L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux[4]. Le risque lié à la demande désigne le risque portant sur la demande effective pour les travaux ou services qui font l’objet du contrat. Le risque lié à l’offre désigne le risque portant sur la fourniture des travaux ou services qui font l’objet du contrat, en particulier le risque que la fourniture des services ne corresponde pas à la demande.

Le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable, mais être significative, de sorte que, si le pouvoir adjudicateur évite à l’opérateur économique tout risque de pertes, en lui garantissant un revenu minimal supérieur ou égal aux investissements effectués et aux coûts qu’il doit supporter dans le cadre de l’exécution du contrat, il n’y a pas de concession.

Cela dit, le fait que le risque transféré soit limité, que ce soit contractuellement ou en raison du cadre réglementaire dans lequel s’inscrit la concession, n’empêche pas sa qualification comme telle ; ce sera par exemple le cas lorsqu’une compensation partielle est prévue (cf. supra).

Aussi, bien que cet élément fût jusqu’à présent souvent considéré comme un critère essentiel, le mode de rémunération de l’opérateur n’est pas décisif pour la qualification du contrat. Il n’est donc pas nécessaire que l’opérateur soit rémunéré, même en partie, par les usagers de l’ouvrage ou du service.

Comme l’indique l’exposé des motifs de la loi, la qualification (ou non) de concession requiert une analyse particulière de chaque contrat (cahier des charges) et en particulier de toutes ses clauses contractuelles et des risques qu’il transfère (ou non) à l’opérateur économique.

3. Les seuils d’application et de publicité

La réglementation des concessions s’applique[5] :

• aux concessions de travaux quelle que soit leur valeur ; celles dont la valeur égale ou dépasse le seuil de publicité européenne (5.382.000 euros htva) sont par ailleurs logiquement soumises à la publicité européenne ; et sous le seuil de 1.750.000 euros htva, l’attribution d’une concession de travaux peut avoir lieu sans publicité[6], sans préjudice cependant de l’obligation d’organiser une mise en concurrence ;
• aux concessions de services qui atteignent le seuil de publicité européenne précité ; autrement dit, sous le seuil de publicité européenne, on en reste à la situation antérieure : pas de cadre légal et réglementaire, mais néanmoins l’obligation de respecter les règles d’égalité, de non-discrimination et de transparence (cf. supra).

Les règles d’estimation du montant de la concession doivent donc être appliquées avec beaucoup de rigueur[7]. Ainsi, la valeur d’une concession correspond au chiffre d’affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat, hors taxe sur la valeur ajoutée, estimé par l’adjudicateur, eu égard aux travaux et services qui font l’objet de la concession ainsi qu’aux fournitures complémentaires liées auxdits travaux et services.

Bref, on tient compte de toutes les recettes sur toute la durée du contrat. Autrement dit, la rémunération totale du concessionnaire n’est pas égale à la valeur nette de la concession (soit le bénéfice que le concessionnaire peut en tirer), la valeur « réelle » pouvant ainsi être très élevée (en raison des investissements à opérer) mais néanmoins peu rentable pour le concessionnaire. Et on tient compte de toutes les recettes perçues par le concessionnaire, qu’elles proviennent du pouvoir adjudicateur, des usagers du service ou de l’ouvrage, d’autorités ou personnes tierces (subventions), ou encore de la vente d’actifs faisant partie de la concession.

Certes, cette estimation est valable au moment de l’envoi de l’avis de concession ou, lorsqu’un tel avis n’est pas requis, au moment de l’envoi des invitations à participer à la procédure de passation de la concession. Mais, si la valeur de la concession au moment de l’attribution est supérieure de plus de 20 % à sa valeur estimée, la valeur à prendre en compte est la valeur de la concession au moment de l’attribution.

4. La durée des concessions

La durée des concessions est nécessairement limitée[8].

Pour les concessions d’une durée supérieure à 5 ans, la durée maximale de la concession ne peut excéder le temps raisonnablement escompté pour que le concessionnaire recouvre les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires pour réaliser les objectifs contractuels spécifiques.

5. Les éléments de procédure

Dans les limites fixées par la loi, le pouvoir adjudicateur peut organiser librement la procédure qui conduit au choix du concessionnaire[9]. Rien n’empêche ainsi un pouvoir adjudicateur de s’inspirer de l’une des procédures de passation relatives aux marchés publics, comme par exemple la procédure concurrentielle avec négociation.

Il est cependant nécessaire, en principe, d’assurer la publicité des procédures d’attribution des concessions par la publication préalable d’un avis de concession[10]. Des exceptions à cette obligation de publication existe néanmoins, notamment lorsque la valeur estimée d’une concession de travaux ne dépasse pas 1.750.000 euros htva (cf. supra)[11].

Pour le reste, la procédure d’attribution des concessions est largement inspirée de celle applicable aux marchés publics, tout en étant néanmoins plus souple[12]. Ainsi, les concessions sont attribuées sur la base des critères d’attribution établis par le pouvoir adjudicateur, pour autant que toutes les conditions suivantes soient réunies :

• l’offre est régulière et est notamment conforme aux exigences minimales fixées, le cas échéant, par le pouvoir adjudicateur dans les documents de concession ; ces exigences minimales contiennent les caractéristiques et conditions, notamment techniques, physiques, fonctionnelles ou juridiques, que toute offre est tenue de remplir ou de posséder ;
• le soumissionnaire remplit les conditions de sélection fixées par le pouvoir adjudicateur dans les documents de concession, relatives aux capacités professionnelles ou techniques et/ou à la capacité économique ou financière[13] ;
• le soumissionnaire n’est pas exclu de la participation à la procédure de passation, compte tenu des motifs d’exclusion obligatoire liés à une condamnation pénale[14], des motifs d’exclusion obligatoire liés aux obligations fiscales et de sécurité sociale[15] et aux motifs d’exclusion facultative[16].

Le pouvoir adjudicateur doit déterminer, dans les documents de concession, les modalités de conclusion de la concession[17].

Les règles générales d’exécution des concessions, notamment les règles en matière de modification des concessions en cours d’exécution, sont fixées par l’arrêté royal du 25 juin 2017.

Enfin, comme pour les marchés publics, les concessions se voient régies par des règles relatives à la motivation, l’information et les voies de recours. Ces règles sont contenues dans le même outil légal que les marchés publics, à savoir la loi du 17 juin 2013 qui a été modifiée en 2017 pour y intégrer les concessions[18].

6. Les règles de compétence au sein des communes et les règles de tutelle

Dans un souci de clarté et afin d’adapter les règles de compétence à ce type de contrats administratifs, la passation des concessions de travaux et de services est envisagée distinctement des marchés publics, par l’article L1222-8 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation.

En la matière, comme en matière de marchés publics, la décision de principe de passer telle concession de travaux ou de services, d’en fixer les conditions et les modalités de la procédure d’attribution et d’en adopter les clauses la régissant, appartient au conseil communal.

Comme en matière de marchés publics toujours, en cas d’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles, laquelle doit être adéquatement motivée dans la délibération, le collège communal peut d’initiative exercer les compétences du conseil communal (sa décision est communiquée au conseil communal qui en prend acte, lors de sa prochaine séance).

Le conseil communal peut également déléguer ses compétences au collège communal, sans distinguer selon un financement à l’ordinaire ou à l’extraordinaire. En effet, le concessionnaire se rémunère par l’exploitation des infrastructures qu’il a construites (concession de travaux) ou des services qui lui sont confiés (concession de services), certes sans préjudice d’un paiement complémentaire par le pouvoir adjudicateur lui-même (mais dans ce dernier cas, il s’agira en principe d’une dépense de fonctionnement, relevant donc du budget ordinaire). Cette possibilité de délégation de compétence du conseil communal au collège communal est limitée aux concessions d’une valeur inférieure à 250.000 euros htva.

Toute délégation octroyée par le conseil communal prend fin de plein droit le dernier jour du quatrième mois qui suit l'installation du conseil communal de la législature suivant celle pendant laquelle la délégation a été octroyée.

Et conformément à l’article L1222-9 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, de manière comparable aux marchés publics, c’est le collège communal qui engage la procédure, attribue la concession de services ou de travaux et assure le suivi de son exécution, de même qu’il peut apporter à la concession toute modification en cours d’exécution.

Quant aux règles de tutelle applicables aux concessions, tant de travaux que de services, sans distinction, toutes les décisions les attribuant, de même que toutes les décisions y apportant des modifications en cours d’exécution, sont soumises à l’obligation de les transmettre à l’autorité de tutelle, afin qu’elles deviennent exécutoires. Aucun seuil en valeur ne conditionne donc ce transmis.