Principes de mise d'agents locaux à disposition d'utilisateurs tiers

Dans notre article "Mise à disposition et transfert de personnel communal: autorisation et … absence d'interdiction" paru au Mouvement communal de décembre 2007 [1], nous avions proposé une analyse des possibilités s'offrant aux pouvoirs locaux pour opérer le transfert de personnel ou pour mettre ce personnel à disposition des ASBL et régies communales autonomes. La présente contribution a pour objectif d'élargir la portée de la réflexion, et d'approfondir le propos, en tentant de sérier les hypothèses légales et réglementaires les plus fréquentes de mises à disposition de personnel local et de proposer des solutions concrètes aux questions laissées en suspens par une réglementation souvent imparfaite.

1. LA NOTION DE MISE A DISPOSITION

Par mise à disposition, est visée l'activité consistant à fournir de la main-d'œuvre à un tiers [2] pouvant exercer, à l'égard de cette main d'œuvre, une part quelconque de l'autorité patronale relevant normalement des prérogatives de l'employeur [3].

Le simple fait que cette autorité puisse être exercée au moins potentiellement par l'utilisateur suffit pour que l'on soit en présence d'une mise à disposition [4]: l'exercice permanent ou effectif d'une part de l'autorité patronale n'est donc pas requis. Mais il s'agit d'une condition sine qua non: en cas d'absence de possibilité d'exercice d'une part de l'autorité patronale par l'utilisateur, on ne pourra considérer que l'on se situe dans le cadre d'une mise à disposition. Il s'agira dans ce cas d'un autre modèle de coopération, de contrats de prestation de services (tels que l'outsourcing, le contrat d'entreprise ou le contrat de sous-traitance [5]).

Afin de conclure à l'existence d'une mise à disposition, et y appliquer le régime juridique adéquat, le juge éventuellement saisi du litige ne se contentera pas d'examiner la teneur de la convention passée entre les parties [6] et examinera si, dans les faits, sont présents divers indices convergents lui permettant de conclure à l'existence d'un lien d'autorité entre l'utilisateur et le travailleur, afin de déterminer s'il y a transfert partiel d'autorité patronale. Au rang de ces indices, la doctrine et la jurisprudence [7] relèvent, notamment:

• la possibilité, pour l'utilisateur, de donner directement des ordres, des instructions au travailleur;
• la réalisation du travail sous le contrôle de l'utilisateur et non de l'employeur;
• la fourniture au travailleur, par l'utilisateur, d'instruments de travail, de vêtements de travail ou de véhicules de fonction;
• l’utilisation par le travailleur des infrastructures de l’utilisateur;
• l'apparition du travailleur dans l'organigramme de l'utilisateur, sans qu'une distinction entre ce travailleur et les travailleurs de l'utilisateur ne soit opérée;
• l’obligation, pour le travailleur, de fournir, à l’utilisateur, des rapports relatifs aux prestations réalisées;
• l’obligation, dans le chef du travailleur, d’assister aux réunions organisées par l’utilisateur;
• la possibilité, pour l'utilisateur, de sanctionner le travailleur [8];
• l'obligation pour les travailleurs, de justifier leurs absences ou de solliciter des jours de congé à l'utilisateur.

Pour en terminer avec ces considérations liminaires, il faut savoir que certains éléments ne peuvent être considérés comme un transfert d'autorité patronale attestant de l'existence d'une mise à disposition [9], soit parce que le respect de ces obligations incombe, en propre, à la personne physique ou morale auprès de laquelle des prestations sont effectuées, fut-ce dans le cadre d'un contrat de prestation de services (ainsi en va-t-il du respect des obligations en matière de bien-être au travail [10]), soit pour des raisons pratiques de fonctionnement (ainsi en ira-t-il des directives relatives au temps de travail et de repos, et des directives relatives à l'exécution du travail convenu).

Dans l'autre sens, certains éléments de l'autorité patronale ne peuvent, dans le cadre d'une mise à disposition, être transmis à l'utilisateur, et demeurent de la compétence exclusive de l'employeur. Ainsi doit-il en aller, à notre avis, de la compétence de licenciement (et de la prise de toute autre sanction à l'égard du travailleur) ou des négociations relatives à des éléments touchant directement à la carrière de l'agent (évolutions barémiques, promotions, évaluations, octroi d'avantages extra-contractuels, etc.).

Ce n'est donc que s'il y a transfert d'une partie de l'autorité patronale, en tenant compte des remarques qui précèdent, que l'on pourra considérer se situer dans le cadre d'une mise à disposition de personnel, pour ensuite vérifier si cette mise à disposition est bien conforme aux règles en la matière, que nous aborderons ci-dessous.

2. POURQUOI METTRE DU PERSONNEL A DISPOSITION D'UNE ENTITE TIERCE?

Les pouvoirs locaux ont de nombreuses missions de service public à remplir. Au vu de la multiplication de ces missions, il n'est pas rare de les voir externaliser l'exercice de certaines d'entre elles [11]: il ne s'agit pas d'un abandon de compétences, mais d'une gestion via les structures et selon les moyens les plus judicieux. Dans cette optique, il nous semble plus que pertinent que l'autorité locale "accompagne" la structure qui sera désormais amenée à gérer ces missions spécifiques, en lui faisant profiter de son know-how, de son expertise.

Pour l'utilisateur, c'est également l'assurance de bénéficier rapidement des services de personnel qualifié, dès la création de la nouvelle structure, sans forcément devoir attendre l'aboutissement de procédures de recrutement qui, pour être bien menées, prennent nécessairement du temps; c'est également un soutien indéniable pour les membres du personnel de cette structure utilisatrice qui, peut-être, n'ont pas encore l'expérience requise.

3. POSSIBILITES DE MISE A DISPOSITION OUVERTES AUX AUTORITES LOCALES

Différents types de mise à disposition existent (dans la pratique et dans la réglementation) et peuvent être utilisés par l'autorité locale. Le choix du type de mise à disposition dépendra notamment de la nature du lien de travail entre l'autorité locale et l'agent dont la mise à disposition d'un utilisateur est envisagée: s'agit-il d'un statutaire ou d'un contractuel?

Un autre critère de distinction sera celui de l'objectif poursuivi: si l'employeur est un CPAS, s'agit-il d'apporter une forme d'aide sociale au travailleur, dans le cadre de l'article 60, §7 de la loi organique, ou se trouve-t-on dans le cadre, plus large, de l'exécution de l'article 61 de cette même loi.

Si l'employeur est une administration communale, un autre critère sera la nature juridique de l'utilisateur afin de savoir si l'on se situe dans le champ d'application de l'article 144bis de la Nouvelle loi communale ou si l'on doit faire application de la loi du 24 juillet 1987.

3.1. Les mises d'agents contractuels à disposition d'utilisateurs

3.1.1. Par les administrations communales

3.1.1.1. Le principe général d'interdiction

La loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs prévoit l'interdiction de principe pour un employeur de mettre ses travailleurs à la disposition d'utilisateurs.

Cette loi de 1987 est applicable aux agents contractuels des services publics: telle était la volonté du législateur, comme nous le confirme la lecture des travaux préparatoires de la loi [12]. Cette applicabilité a été confirmée par la Cour d'Arbitrage, devenue depuis lors la Cour constitutionnelle, dans un arrêt rendu le 10 juin 1998 où celle-ci a estimé que la poursuite de l'intérêt général n'était pas un critère suffisant pour justifier que les travailleurs contractuels que la loi du 24 juillet 1987 entend protéger soient traités différemment selon qu'ils prestent dans le secteur privé ou le secteur public.

3.1.1.2. Exceptions à l'interdiction de principe

3.1.1.2.1. L'exception spécifique aux administrations communales: l'article 144bis NLC

Principes

Quand bien même l'interdiction de principe de mise à disposition est assortie d'exceptions dans la loi de 1987 elle-même (nous y reviendrons par la suite), le législateur a voulu, en 2002 [13], éviter aux pouvoirs locaux de devoir faire face à toutes les lourdeurs du mécanisme de dérogation qu'elle comporte, tout en régularisant une pratique fort répandue. Il a alors inséré un article 144bis dans la Nouvelle loi communale.

En vertu de cet article, non codifié dans le CDLD, parce que touchant à une matière restée de compétence fédérale, mais toujours bien d'application en région wallonne:
"(…) les administrations communales peuvent pour la défense des intérêts communaux, mettre des travailleurs liés à elles par un contrat de travail à la disposition d'un CPAS, d'une société de logement social ou d'une association sans but lucratif.
Pour bénéficier de la possibilité prévue à l'alinéa 1er, l'organe d'administration de la société de logement social ou de l'association sans but lucratif doit compter au moins un membre désigné par le conseil communal.
La mise de travailleurs à la disposition d'un utilisateur autorisé par l'alinéa 1er est soumise aux conditions suivantes:
1. la mise à la disposition doit avoir une durée limitée et porter sur une mission qui a un rapport direct avec l'intérêt communal;
2. les conditions de travail ainsi que les rémunérations, y compris les indemnités et les avantages, du travailleur mis à la disposition ne peuvent être inférieures à celles dont il aurait bénéficié s'il avait été occupé chez son employeur; l'utilisateur est responsable, pendant la période durant laquelle le travailleur est mis à sa disposition, des dispositions de la législation en matière de réglementation et de protection du travail applicables au lieu de travail au sens de l'article 19 de la loi du 24 juillet 1987 précitée;
3. les conditions et la durée de la mise à disposition ainsi que la nature de la mission doivent être constatées dans un écrit approuvé par le conseil communal et signé par l'employeur, l'utilisateur et le travailleur avant le début de la mise à la disposition;
4. la mise de travailleurs à la disposition d'un utilisateur visée à l'alinéa 1er n'est autorisée que si l'utilisateur aurait pu lui-même engager le travailleur aux conditions dans lesquelles il a été engagé par l'administration communale [14]".

Quelques précisions sur certaines des conditions précitées

Les utilisateurs potentiels: la liste des utilisateurs visés par cet article (CPAS, société de logement social, asbl) est une liste limitative, d'interprétation restrictive, de sorte que cette mesure ne pourra être utilisée à l'appui d'une mise à disposition de personnel contractuel communal à destination, par exemple, d'une autre commune, ou d'une régie communale autonome.

La durée limitée: le texte ne précise pas ce qu'il faut entendre par durée limitée. Ce sera donc à l'aune de la nature de la mission envisagée dans le cadre de la mise à disposition qu'il faudra analyser le respect de cette condition. La seule balise qui peut être dégagée provient des travaux préparatoires de la loi ayant introduit l'article 144bis dans la NLC, et desquels il ressort que la mise à disposition ne devrait pouvoir dépasser la durée de la mandature communale, dès lors "qu’une nouvelle majorité doit pouvoir se prononcer sur la poursuite de la mise à disposition. La durée maximale d’une mise à disposition ne pourrait en tout cas excéder les six années d’une législature" [15].

Nous ne partageons pas cette conception selon laquelle toute convention de mise à disposition doit nécessairement se terminer à la fin de la législature communale: l'action de l'administration, la collaboration avec les partenaires œuvrant dans le sens de l'intérêt communal ne suivent pas le calendrier électoral. La continuité du service public, du service rendu au public ne doivent pas s'arrêter arbitrairement à une date donnée [16].

Par contre, nous sommes tout à fait d'accord avec la considération selon laquelle, une fois en place, la nouvelle autorité doit pouvoir "modifier ses priorités" [17], et avoir les coudées franches pour mettre fin à des mises à disposition qu'elle n'estimerait pas judicieuses ou opportunes, voire simplement utiles. Mais plutôt que la fixation artificielle d'un délai maximal et "couperet", il suffit amplement de prévoir dans la convention liant l'autorité locale à un tiers utilisateur des modalités de rupture avec un éventuel préavis d'une durée limitée.

La poursuite de l'intérêt communal: condition qui, de prime abord, semble aller de soi, la poursuite de l'intérêt communal est comme ces concepts les plus banals de la vie quotidienne… elle est particulièrement difficile à définir [18], tant celui-ci peut être pluriel et mouvant. Une définition pragmatique, à l'image de celle proposée par le portail des pouvoirs locaux peut être rappelée: "on pourrait définir l'intérêt communal comme étant toute activité et tout objet que les autorités communales estiment devoir s'attribuer pour autant que la Constitution ou la loi n'en ait pas octroyé la compétence à un autre pouvoir" [19].

Certains auteurs évoquent aussi, plus généralement, toujours dans le respect de la répartition des compétences, la recherche du maintien de l'ordre et des besoins des habitants [20].

Mais l'examen de la doctrine nous montre à quel point toute tentative de définition est vaine, et nous nous contenterons des quelques indices précités, au risque de frustrer nos lecteurs [21].
Les conditions de travail: comme le précise le texte, elles ne peuvent être inférieures à celles dont le travailleur aurait bénéficié s'il avait été occupé chez son employeur. Le but du législateur est d'éviter de placer le travailleur dans une situation moins favorable que celle qui lui est applicable auprès de son employeur. Une rémunération moindre serait une condition moins favorable, tout comme le serait un volume horaire plus important: on ne saurait donc, à notre avis, exiger d'un travailleur mis à disposition qu'il preste 40 heures auprès de l'utilisateur quand, en vertu de son contrat initial auprès de la commune, il ne devrait en prester que 38.

Une difficulté peut aussi surgir dans l'appréciation du caractère plus ou moins favorable de certaines conditions de travail. On peut ainsi imaginer qu'un travailleur, dont le régime normal de travail est fondé sur des prestations du lundi au vendredi soit amené à prester auprès d'un organisme qui, contrairement à l'employeur d'origine, prévoit des prestations sur six jours par semaine, ou plus simplement encore prévoit des prestations du mardi au samedi.

Difficile dans ce cas de se baser sur la condition précitée pour dire que de telles prestations ne peuvent être prévues dans la convention tripartite [22]. La solution pourrait-elle être trouvée dans cette autre condition portée par l'article 144bis qui stipule que "l'utilisateur est responsable (…) du respect des dispositions de la législation en matière de règlementation et de protection du travail applicables au lieu du travail au sens de l'article 19 de la loi du 24 juillet 1987" [23]? Rien n'est moins sûr. Si on peut comprendre que, pour des raisons pratiques, toute une série de dispositions du règlement de travail de l'utilisateur doivent s'imposer au travailleur mis à disposition et se substituent aux dispositions du règlement de travail de l'employeur d'origine portant sur le même sujet [24], il ne peut non plus s'agir d'aggraver la situation du travailleur sous peine d'être en contradiction totale avec la condition pré-rappelée.

Quelle attitude adopter alors face à ces difficultés concrètes? Notre conseil serait de préciser, dans la convention tripartite, que le travailleur reste soumis aux dispositions du règlement de travail en vigueur auprès de son employeur d'origine, sauf pour les quelques dispositions spécifiques issues du règlement de travail de l'utilisateur qui seront reprises expressément par la convention signée par les différentes parties. Charge alors aux rédacteurs de la convention de comparer les dispositions des deux règlements de travail afin de déterminer celles qui relèvent de l'organisation pratique du travail et qui, divergeant de celles présentes dans le règlement de travail de l'employeur d'origine pourraient être imposées au travailleur sans rendre sa situation moins avantageuse qu'auparavant.

La nécessité d'un écrit: nous évoquions dans notre contribution de 2007 l'intérêt d'une convention de mise à disposition écrite, nous nous permettons d'y renvoyer le lecteur [25].

3.1.1.2.2. Les exceptions prévues dans la loi de 1987

Le principe d'interdiction contenu par la loi de 1987 est assorti d'exceptions, portées par cette même loi, en ses articles 32 et 32bis.

En résumé, l'article 32 est ainsi structuré:

• moyennant certaines conditions, la mise à disposition est autorisée, pour une durée limitée, pour autant que l'employeur ait obtenu l'accord de l'inspection des lois sociales.
• L'accord de l'inspection des lois sociales n'est cependant pas requis quand:
  • Il s'agit de mises à disposition entre entreprises d'une même entité économique et financière (ne sont donc pas visées les mises à disposition opérées par des pouvoirs locaux à destination d'utilisateurs tiers) [26].
  • Il s'agit de faire exécuter, dans le cadre de cette mise à disposition, des tâches spécialisées requérant une qualification professionnelle particulière.
• L'accord de l'inspection sociale ne peut être obtenu qu'après accord entre l'utilisateur et la délégation syndicale de son personnel. Cette condition n'est donc pas d'application chaque fois que l'on se situe dans une des hypothèses où l'employeur est dispensé d'obtenir l'autorisation de l'inspection des lois sociales et doit simplement l'avertir 24 heures avant le début de la mise à disposition [27].

L'article 32bis, concernant la mise à disposition dans le cadre d'un trajet de mise au travail ne sera pas abordé dans cette contribution [28].

Se pose alors une question: quel intérêt présente encore l'article 32 pour les administrations communales depuis l'adoption de l'article 144bis NLC?

Il n'est pas vain d'examiner la question de l'applicabilité de l'article 32 aux contractuels des pouvoirs locaux: en effet, bien que le législateur ait prévu (quoique tardivement) un régime spécifique pour ceux-ci, l'article 144bis est loin d'avoir un champ d'application aussi étendu que cet article 32. Ainsi, on a vu que l'article de la NLC ne permettait la mise à disposition qu'auprès de trois types d'utilisateurs limitativement énumérés. Or, la multiplication des missions communales, le développement de structures "nouvelles" (telles les RCA) sont autant d'éléments qui posent avec acuité cette question de l'applicabilité de l'article 32.

Pas plus que pour son article 31, le législateur n'a voulu excepter le secteur public du champ d'application de l'article 32.

Dès l'abord, on se rend compte que les vocables utilisés s'accommodent mal des spécificités du secteur public en général et du secteur public local en particulier - les pouvoirs locaux ne connaissent pas les commissions paritaires, et pour cause: ils sont exclus du champ d'application de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires [29].

Il convient en outre d'ajouter que l'article 48 de la même loi prévoit l'habilitation du Roi pour établir d'autres procédures, conditions et modalités que celles prévues aux articles 1 et 32 pour ceux des employeurs qui, justement, sont exclus du champ d'application de la loi de 1968. Force est de constater que, jusqu'à présent, l'exécutif n'a toujours pas usé de cette habilitation et qu'aucun arrêté royal n'est venu préciser ou modifier l'article 32, en exécution de l'article 48. Est-ce à dire que l'article 32 est inapplicable en tant que tel aux pouvoirs locaux?

C'est ce que considèrent certains auteurs [30]: pour ceux-ci, faute d'arrêté précisant d'autres modalités pour le secteur public, cette possibilité de dérogation à l'interdiction de mise à disposition n'est pas ouverte aux pouvoirs locaux [31]. Nous pensons quant à nous que cette dérogation est applicable, telle quelle, aux pouvoirs locaux. Développons.

Tout d'abord, la loi prévoit que le Roi peut adapter les procédures, conditions et modalités pour les pouvoirs locaux: le texte ne dit pas que le Roi doit, pour que cet article 32 soit applicable aux pouvoirs locaux, adapter les procédures.

Dès lors que les pouvoirs locaux ne sont pas exclus clairement du champ d'application de cet article 32 ou qu'il n'existe pas de mesure fixant sans doute possible le report de l'application de cette disposition pour une partie, non négligeable, des employeurs visés par la loi, il nous semble qu'il faut donner un effet utile à cet article 32.

Reprenons-en les éléments essentiels de façon schématique:

• Quand il ne faut pas l'accord de l'inspection des lois sociales, les mises à disposition impliquant des pouvoirs locaux, qu'ils soient employeurs d'origine ou utilisateurs, ne nous semblent soumises à aucune restriction particulière [32]. Il y a certes la mention selon laquelle "une convention collective de travail conclue au sein du Conseil national du Travail peut préciser les notions d'exécution momentanée et de tâches spécialisées requérant une qualification professionnelle momentanée" mais cela n'empêche pas, en soi, que des autorités locales appliquent cette disposition: l'éventuelle convention collective qui serait prise sur cette base ne serait tout simplement pas applicable aux pouvoirs locaux, cette interprétation permettant de donner un effet utile à cet article [33].
• Quand il faut l'accord de l'inspection des lois sociales: l'accord de la délégation syndicale du personnel de l'utilisateur est requis et, à défaut, il y a négociation en commission paritaire.
  • Chaque fois que l'utilisateur relève de la loi de 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires et que l'article 144bis NLC n'est pas d'application (hors asbl donc), l'application de cette disposition ne fera à notre sens aucune difficulté (imaginons par exemple la mise de personnel communal à disposition d'une SCRL gérant des activités confiées par des gestionnaires de réseaux de distribution).
  • Quand l'utilisateur n'entre pas dans le champ d'application de la loi de 1968, il est tout de même possible de donner un effet utile à cette disposition: le personnel des pouvoirs locaux relevant de la loi de 1974 sur le statut syndical [34] a une délégation syndicale, nécessaire pour constituer les comités de négociation et de concertation. Le système de cascade vers la commission paritaire tel qu'il est prévu dans la loi n'est donc pas de nature, ici non plus, à bloquer, dans les faits, l'application de cette disposition au secteur public local.

Comme le soulignait le Ministre dans le cadre des travaux parlementaires, "la loi s'appliquera immédiatement aux services publics et (…) le recours aux possibilités légales ne sera provisoirement impossible que dans les cas où une procédure spécifique doit être instaurée par arrêté royal".

Outre le fait qu'il n'entrait manifestement pas dans la volonté du Gouvernement de bloquer indéfiniment l'application de la loi au secteur public, il nous semble ressortir de ces éléments que le mécanisme de dérogation ne devait être (provisoirement) bloqué que s'il s'avérait que ce mécanisme n'était matériellement possible que moyennant une adaptation de la réglementation, ce qui n'est pas le cas, à notre avis, comme nous avons tenté de le démontrer ci-dessus.

Question spécifique en cas de subventionnement APE

Une question nous est fréquemment posée: est-il possible de mettre un agent contractuel subsidié (bénéficiaire du régime APE), à disposition d'une entité tierce, sans perte de subside pour l'employeur local?

Le fait que les agents mis à disposition soient des agents engagés par la commune ou le CPAS dans le cadre d’un contrat de travail APE ne change rien au principe d'interdiction porté par l'article 31 de la loi de 87, et aux régimes dérogatoires portés, selon le cas, par les articles 32 et 32bis, 144bis, 60§7 et 61 présentés ou évoqués ci-dessus.

Le maintien de l'octroi des subsides APE est toutefois soumis au nécessaire respect de l'article 2 du décret du 25 avril 2002, qui stipule que les pouvoirs locaux peuvent bénéficier d'une aide annuelle sous forme de points à condition notamment de: "respecter les dispositions de la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs".

Si les mises à disposition sont opérées en vertu de l'article 32 (ou 32bis), il ne fait aucun doute que la condition portée par l'article 2 du décret APE précité est respectée.

A notre avis, il n'y a aucune raison de considérer que l'application des articles 144bis ou des articles 60§7 et 61 de la loi organique est une méconnaissance de la loi de 1987: ces mécanismes sont des dérogations à la loi, à mettre sur le même pied que le dispositif porté par les articles 32 et 32bis. Il serait interpellant de considérer que l'application stricte d'une disposition légale (et postérieure, qui plus est) constitue un non-respect d'une disposition légale antérieure.

Par ailleurs, comme le signalait notre collègue Caroline Francotte dans son article paru au Mouvement communal de mars 2008 [35], "dans les travaux préparatoires du décret APE, il est question du respect non pas précisément de la loi du 24 juillet 1987, qui, pour rappel, interdit la mise à disposition, mais du respect des 'dispositions relatives à la mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs []'.

Or, il nous semble que l’on peut considérer que l'article 144bis de la nouvelle loi communale et les articles 60, §7 et 61, alinéa 3, de la loi organique des CPAS sont des dispositions relatives à la mise à disposition de travailleurs. Pour autant que la mise à disposition respecte cet article 144bis de la nouvelle loi communale ou, le cas échéant, les articles 60, §7 ou 61, alinéa 3, de la loi organique, elle est donc conforme aux 'dispositions relatives à la mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs' et partant à l’article 2 du décret APE.
En ce qui concerne les communes, le Ministre de l’Emploi et de la Formation de l'époque, Philippe Courard, s’est d'ailleurs exprimé en ce sens dans une brochure qui se trouve sur le site de la Région wallonne [36]."

3.1.1.2.3. Le parcours de transition professionnelle

Ce mécanisme de résorption du chômage, qui déroge également à l'interdiction portée par la loi du 24 juillet 1987 est analysé dans le Manuel de l'insertion socio-professionnelle de notre collègue Ricardo Cherenti [37], nous y renvoyons le lecteur.

3.1.2. Par les CPAS

Les CPAS sont, comme les administrations communales, concernés par les mises à disposition de personnel. Ils entrent dans le champ d'application de la loi de 1987 (pour leurs contractuels) et connaissent, outre l'article 32 de cette loi, des dérogations qui leur sont spécifiques, portées par des régimes particuliers: il s'agit des articles 60, §7 et 61 de la loi organique des CPAS [38].

S'agissant de mécanismes directement relatifs à l'aide sociale (pour l'art. 60§7) ou permettant plus généralement au CPAS de remplir ses missions légales (art. 61), nous renvoyons le lecteur à la doctrine la plus autorisée en la matière, tant ces articles ont déjà fait l'objet d'abondantes analyses au fil du temps [39].

Nous nous contenterons de souligner que les développements qui précèdent concernant la possibilité de recourir à la dérogation générale de l'article 32 quand bien même existent des dérogations spécifiques s'appliquent, mutatis mutandis, aux CPAS.

3.2. Les mises d'agents statutaires à disposition d'entités tierces

La mise d'agents statutaires locaux à disposition d'une entité tierce n'est, dans les faits, régie par aucune réglementation spécifique. En effet, la loi de 1987 portant le principe de l'interdiction de la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs ne s’applique pas aux agents statutaires [40].

Est-ce à dire que cette absence de texte rend impossible toute mise à disposition d'agents statutaires? Nous ne le pensons pas.

Il n'est pas rare de se trouver confronté, en ce qui concerne le personnel local, à des vides juridiques que les autorités pallient par l'adoption de dispositions locales, dans le cadre de l'exercice de leur autonomie garantie par la Constitution [41].

Si l'on devait  considérer que la mise d'agents statutaires à disposition d'utilisateurs n'est pas possible, resteraient différentes options:

• soit mettre à disposition des utilisateurs les seuls agents contractuels, pour lesquels existent des textes spécifiques, mais cela revient alors à se priver de l'expertise des agents nommés, à une époque où la statutarisation est fortement encouragée par les autorités régionales [42] et fédérales [43],
• soit faire tout de même profiter l'utilisateur de l'expertise de l'agent statutaire, mais sans convention ou cadre réglementaire et en acceptant dès lors de s'exposer au risque de la requalification de la relation entre l'agent et l'utilisateur en cas de procédure judiciaire (on pense par exemple à un contrôle des Services de l'Inspection du travail, mais aussi aux litiges qui pourraient survenir lors de la présence de l'agent statutaire sur les lieux de travail de l'entité tierce: accident, conflit, etc.),
• soit décider de ne pas procéder à des mises à disposition, ce qui reviendra à employer des agents statutaires à qui l'on ne pourra pas forcément donner du travail tout en encourageant les structures tierces à engager, en propre, du personnel contractuel, ce qui serait aberrant dans le sens où de la main-d'œuvre disponible (les agents locaux) pourrait être utilisée sans frais supplémentaires,
• soit prévoir le transfert pur et simple de l'agent statutaire vers la structure tierce qui pourrait être engagée, le cas échéant, en qualité d'agent contractuel de ladite structure. Il va sans dire qu'il s'agirait d'une solution insécurisante pour l'agent local, contraint à renoncer à la stabilité de l'emploi statutaire et à l'expérience acquise se traduisant, notamment, par un certain niveau de rémunération.

Par ailleurs, la mise d'agents statutaires à disposition d'entités tierces par les entités locales, à regarder la réglementation applicable à d'autres entités publiques, est loin d'être une idée complètement nouvelle. Il existe de nombreux cas de mise à disposition organisée par les autorités à même de décider du statut de leur personnel nommé, ce qui nous amène à penser que les autorités locales seraient tout à fait légitimes à adopter le même genre de mesure pour ce qui concerne leurs membres du personnel [44].

A notre sens, au vu des besoins existants, il serait préférable que la mise d'agents statutaires soit expressément autorisée et encadrée. En l'absence d'une telle réglementation, il nous semble que les autorités locales devraient respecter certaines balises, que nous détaillons ci-après.

La mise d'agents statutaires à disposition d'entités tierces: quelles balises?

A notre estime, la mise d'agents statutaires à disposition d'entités tierces consiste en une application du principe de la mutabilité du statut de l'agent [45] et doit permettre à l'autorité locale, guidée par les nécessités du service public et dans le souci de la poursuite de l'intérêt général au niveau local, d'enjoindre à un de ses agents d'exécuter des prestations de travail auprès d'un utilisateur.

Ces notions – centrales – de nécessité du service public et de poursuite de l'intérêt général sont à apprécier au cas par cas et il n'est pas possible de dresser une liste exhaustive des hypothèses dans lesquelles ces conditions seront rencontrées. Néanmoins, il nous semble que les éventuels abus pourraient être évités en prévoyant les conditions suivantes:

• une convention de mise à disposition écrite est établie entre l'autorité locale et l'entité tierce,
• cette convention décrit le cadre et les conditions de la mise à disposition, en faisant ressortir clairement en quoi la mission confiée l'est dans un but d'intérêt général au niveau local,
• la convention est d'une durée déterminée,
• le statut local prévoit la possibilité de mise à disposition [46].

4. CONCLUSION

Le survol, rapide, de la réglementation relative à la mise de travailleurs à disposition d'utilisateurs nous a convaincu que des aménagements, voire la prise de nouvelles dispositions, seraient nécessaires pour lever de nombreuses inconnues quand la matière est appliquée aux pouvoirs locaux. Mais est-ce pour cette raison que les autorités locales doivent s'abstenir de recourir à ces mécanismes qui, dans la toute grande majorité des cas, permettent d'offrir des services de plus grande qualité aux citoyens?

Le niveau de pouvoir le plus proche de la population ne peut se payer le luxe de l'inaction, de la tergiversation face aux imperfections d'une réglementation.

C'est dans ce but, notamment, que l'Union des Villes et Communes de Wallonie fournit des outils qui permettent de guider les autorités locales confrontées à ces questions particulières, non résolues par le niveau de pouvoir supérieur. Nos lecteurs intéressés pourront ainsi prendre connaissance d'exemples de conventions de mise à disposition et de fiches théoriques et pratiques développées sur le sujet (et bien d'autres, mais tel n'était pas l'objet de cette analyse), en consultant le Vade-mecum synergies communes/CPAS, élaboré en collaboration avec la Fédération des CPAS de l'UVCW, la DGO5, le CRAC et des communes et CPAS partenaires, sur notre site internet à l'adresse suivante: http://www.uvcw.be/actualites/2,129,1,0,4334.htm.

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1. [Remonter] L. Mendola, Mise à disposition et transfert de personnel communal: autorisation et… absence d'interdiction", Mouv. comm., 12/2007, p. 560-564.
2. [Remonter] Personne physique ou morale.
3. [Remonter] Voy. l'art. 31, §1er, al. 1 L. 24.7.1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs, MB 20.8.1987.
4. [Remonter] En ce sens, voy. O. Moreno, Travail temporaire, travail intérimaire et mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs, Etudes pratiques de droit social, Kluwer, 2005, p. 177, où l'auteur cite l'arrêt rendu par la C. trav. Liège, 25.9.1981, inéd. R.G. n°27.225/98.
5. [Remonter] Il y a dans le premier cas transfert de personnel. Dans les deux autres cas, il n'y a aucune délégation de l'autorité patronale, ni en fait, ni en droit. Pour davantage de développements sur le sujet, voy. M. Goldfays et M.-N. Vanderhoven, La mise à disposition de travailleurs, J.T.T. 25/2001, p. 421.
6. [Remonter] F. Tilman, Travail temporaire, travail intérimaire et mise à disposition de travailleurs à la disposition d’utilisateurs, Bruxelles, Edition Kluwer, Etudes pratiques de droit social,1992, p. 133.
7. [Remonter] Voy. les références citées par O. Moreno, o.c., p. 178.
8. [Remonter] M. Goldfays et M.-N. Vanderhoven estiment, par contre, que ce droit de sanction n'appartient qu'à l'employeur, (M. Goldfays et M.-N. Vanderhoven, o. c., p. 425). Nous partageons cette opinion: outre des difficultés pratiques (liées par exemple à la différence entre le règlement de travail de l'employeur et celui de l'utilisateur quant à la nature des sanctions pouvant être infligées et la procédure applicable), on serait en droit de se demander où fixer la limite, la sanction maximale pouvant être infligée au travailleur étant le licenciement, pour laquelle il est clair qu'elle relève de la seule compétence de l'employeur.
9. [Remonter] L. 24.7.1987, art. 31, §1er, al. 2.
10. [Remonter] Voy. ainsi les obligations en matière d'information et de contrôle des mesures de sécurité sur les lieux du chantier faites, dans le cadre de la L. 4.8.1996 (relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, MB 18.9.1996) ou en vertu de celle-ci, au maître de l'ouvrage qui fait appel à une firme extérieure.
11. [Remonter] Asbl dites communales, régies communales autonomes, etc.
[Remonter] Voy. à cet égard l'avis du Conseil d'Etat rendu dans le cadre de l'examen du projet de loi appelé à devenir la L. 24.7.1987, où la section législation de la haute Juridiction administrative évoque les déclarations du fonctionnaire délégué du Gouvernement: "Pas plus que dans la loi provisoire du 28 juin 1976, et les projets précédents, le texte actuel ne prévoit des dispositions particulières pour l'application de la loi à l'égard, par exemple, de l'Etat, des provinces, des communes, des organismes d'intérêt public et autres.
A moins que l'on ne veuille expressément exclure le secteur public du champ d'application de la loi – ce qui, selon les déclarations du fonctionnaire délégué n'entre nullement dans les intentions du Gouvernement – (...)"
[Remonter] L. 12.6.2002 modifiant la nouvelle loi communale en ce qui concerne la mise à disposition de personnel, MB 2.7.2002.
[Remonter] Sur la portée exacte de cette 4ème condition, voy. notre article paru en 2007, o. c., p. 561.
[Remonter] Doc. parl., Ch., sess. ord., 2000-2001, n°50-458/007, p. 15
[Remonter] Sinon, cela risque d'empêcher, dans les faits, la mise en place de ces collaborations, pourtant légales, avant même l'échéance de la législature si l'on sait que la mise à disposition qui serait nécessaire pour lancer le projet devrait raisonnablement être d'une durée plus longue que les quelques mois éventuels restant avant le renouvellement des autorités politiques. On rappellera, si nécessaire, qu'il n'y a pas de période d'affaires courantes dans le monde local, l'autorité en place conservant la plénitude de ses compétences jusqu'à l'installation des nouveaux élus. La période de prudence invite simplement l'autorité en place à davantage de circonspection, en lui recommandant de motiver plus particulièrement la prise de certaines décisions prises dans une période précédant directement (trois mois en général) l'installation des nouveaux élus.
[Remonter] C-E. Clesse, Rev. droit comm., 2007/4, p 7.
[Remonter] Les travaux parlementaires évoquant simplement la jurisprudence qui considère que sont d'intérêt communal "les matières relevant de la compétence du conseil communal": Doc. parl., Ch., sess. ord. 2000-2001, n°50-458/007, p. 13.
[Remonter] http://pouvoirslocaux.wallonie.be/jahia/Jahia/site/dgpl/accueil/pid/939
[Remonter] Voy. C. Cambier, Droit administratif, Bruxelles, Larcier, 1968, p. 72, cité par C. E. Clesse, o. c., p. 81.
[Remonter] Voy. également l'analyse de L.-M. Bataille, in L'intérêt communal n'est heureusement pas défini par la Constitution, consultable sur notre site internet à l'adresse suivante: http://www.uvcw.be/articles/3,14,2,0,249.htm
[Remonter] En vertu de quoi pourrait-on dire, de façon absolue, que travailler du mardi au samedi est une condition de travail moins favorable que travailler du lundi au vendredi? Cet horaire particulier pouvant, le cas échéant, mieux convenir à l'agent intéressé.
[Remonter] Qui dispose que "(…) sont considérées comme dispositions applicables au lieu de travail, celles qui ont trait à la durée de travail, aux jours fériés, au repos du dimanche, au travail des femmes, au travail des jeunes, au travail de nuit, aux règlements de travail, aux dispositions concernant le contrôle des prestations des travailleurs à temps partiel visées aux articles 157 à 169 de la loi-programme du 22 décembre 1989, à la santé et la sécurité des travailleurs ainsi qu'à la salubrité du travail et des lieux de travail".
[Remonter] Imaginons un règlement de travail communal imposant l'arrivée au travail au plus tard à 8h30 et le règlement de travail d'un utilisateur prévoyant l'ouverture des bureaux à partir de 9h00, il est clair que cette règle de fonctionnement en vigueur auprès de l'utilisateur prendra le pas sur celle applicable auprès de l'employeur communal.
[Remonter] L. Mendola, o.c., p. 561.
[Remonter] C. – E. Clesse, o.c., p. 54.
[Remonter] L. Peltzer, obs. sous C. Trav. Liège (sect. Namur, 13ème ch.), 23.11.1999, Chr. dr. soc., 2001/5, p. 269.
[Remonter] Pour davantage de détails, le lecteur pourra consulter C. -E CLesse, o. c., p. 59 et s.
[Remonter] MB 15.1.1969.
[Remonter] Ainsi, par exemple, M. Goldfays, o.c., p. 2. A noter que L. Peltzer est moins catégorique: il trouve en effet que la question n'est pas tranchée: L. Peltzer, o. c., p. 269.
[Remonter] On notera cependant que dans différentes questions parlementaires, la ministre de l'époque a à chaque fois évoqué l'applicabilité au secteur local, en évoquant l'interdiction de principe et la possible dérogation portée par l'art. 32, sans dire que cette disposition n'était pas effective pour le secteur local tant que n'existait pas de mesure d'exécution spécifique: Q. R. Ch.,18.10.1999,1999-2000,(3),255-257; Q. R.,Ch.,25.3.1996,1995-96,(27),3242-3243; Q. et R.,Ch.,23.10.1995,1995-96,(7),588-589.
[Remonter] On rappelle que l'accord de la délégation syndicale du personnel de l'utilisateur n'est pas requis quand l'inspection sociale doit seulement être avertie de la mise à disposition, sur base de l'article 32, §1, al. 2 a et b.
[Remonter] Rappelons en outre que, lorsqu'une CCT est conclue au sein du CNT, celle-ci est transmise par le Comité A aux différentes instances compétentes afin de déterminer si les mesures adoptées dans le cadre de cette CCT ne doivent pas être intégrées dans la réglementation applicable au secteur public, afin de ne pas trop creuser l'écart entre contractuels du secteur privé et du secteur public.
[Remonter] L. 19.12.1974 organisant les relations entre les autorités publiques et les syndicats des agents relevant de ces autorités, MB 24.12.1974.
[Remonter] Page 176
[Remonter] CRW numéro 289/2001-2002, numéro 1, page 10.
[Remonter] http://www.wallonie.be, rubrique : thèmes, emploi, secteur non marchand: pouvoirs locaux, CPAS, asbl, Décret APE pour les Pouvoirs locaux.
[Remonter] R. Cherenti, Manuel de l'insertion socio-professionnelle, UVCW, Namur, 2009, p. 231 et s. Voy. également, sur le portail de la Région wallonne: http://emploi.wallonie.be/themes/PTP/PTP.htm .
[Remonter] L'article 144bis NLC ne s'applique pas aux CPAS employeurs (mais, forcément, leur est applicable indirectement, quand ils sont utilisateurs).
[Remonter] Notamment: R. Cherenti, o. c., p. 204 et s.; J.-M. Berger, Memento des CPAS 2012, Waterloo, Kluwer, 2012, p. 260 et s., F. Staffe, L'externalisation de la gestion des missions du CPAS, in Externalisation des missions des pouvoirs locaux, Larcier, Bruxelles, 2010, p. 151 et s.
[Remonter] En ce sens, O. Moreno, Travail temporaire, travail intérimaire et mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs, Etudes pratiques de droit social, Kluwer, 2005, p. 17 et 18; M. Goldfays, La mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs – Eventually the true story…, Orientations, 8/2010, p.3; L. Peltzer, o. c., p. 268. V. également Bull. Q. R., Ch. repr., 15.9.2003, p. 86; Bull. Q. R., Ch. repr., 9.9.1999, p. 255 et C.A., 10.6.1998, n° 65/98, M.B. 8.9.1998, où la Cour d'arbitrage souligne que la loi de 1987 vise à protéger les travailleurs contractuels.
[Remonter] A titre d'illustration, on pourrait penser à la matière des jours fériés: aucun texte à portée juridiquement contraignante n'impose aux pouvoirs locaux d'accorder un certain nombre de jours fériés à leurs agents. On comprendra aisément qu'il serait difficilement acceptable que les agents locaux soient les seuls travailleurs en Belgique (secteurs privé et public confondus) qui ne pourraient bénéficier de cet avantage social. C'est donc tout naturellement que les pouvoirs locaux se réfèrent, dans leur statut, à un corps de règles qui ne les visent pas directement, à savoir la L. 4.4.1974 (voire à l'A.R. 19.11.1998). De nombreux autres cas de figure existent où les pouvoirs locaux, dans la poursuite de l'intérêt général, sont amenés à adopter des dispositions spécifiques, qui ne sont pas préalablement prévues par un texte supérieur au statut dans la hiérarchie des normes.
[Remonter] Via notamment le Pacte pour une fonction publique locale et provinciale solide et solidaire.
[Remonter] Voy. la réforme du régime de pension des agents statutaires des pouvoirs locaux instaurée par la L. 24.10.2011 assurant un financement pérenne des pensions des membres du personnel nommé à titre définitif des administrations provinciales et locales et des zones de police locale et modifiant la loi du 6 mai 2002 portant création du fonds des pensions de la police intégrée et portant des dispositions particulières en matière de sécurité sociale et contenant diverses dispositions modificatives, MB 3.11.2011.
[Remonter] Ainsi, pour le personnel des services de police, la mise à disposition est régie par l’AR 30.3. 2001 portant la position juridique du personnel des services de police (PJPol), MB 31.3.2001, art. 6.2.72 à 6.2.76: y sont notamment visées les mises à disposition d'un corps de police locale vers un autre corps de police locale ou vers la police fédérale; le détachement du personnel communal statutaire en service dans les centres d’appels unifiés, auprès du Service Public Fédéral Intérieur est quant à lui organisé par l'AR 12.10.2011 portant le détachement ou la mise à disposition de membres du personnel en service dans les centres du système d'appel unifié vers le SPF Intérieur, MB 21.10.2011; évoquons également le mécanisme de mobilité fédérale prévoyant des mises à disposition d'agents statutaires, entre Services publics fédéraux (AR 15.1.2007 rel. à la mobilité des agents statutaires dans la fonction publique fédérale administrative, MB 19.1.2007); rappelons enfin le mécanisme de mise d'agents fédéraux à disposition des communes qui fut mis en place dans le cadre du projet de carte d'identité électronique (AR 3.7.2007, MB18.7.2007).
[Remonter] En ce sens: M. Godfays, o. c., p. 3: "s'il ne fait aucun doute que le personnel contractuel dans le service public est concerné par l'interdiction, cela ne vise probablement pas les agents statutaires dont la mobilité et l'utilisation entre les services constituent des composantes essentielles du statut", et les réf. citées par l'auteur.
[Remonter] Les dispositions suivantes peuvent, par exemple, être intégrées dans le statut local pour encadrer la mise à disposition d'agents statutaires: Section x – Disponibilité en cas de mise à disposition
Article x - § 1er – L'agent statutaire peut, sur décision du Conseil/Collège, être mis à disposition d'un organisme, de droit public ou de droit privé, poursuivant un objectif d'intérêt public local.
[NDLR: alinéa complémentaire optionnel: Cet organisme doit fonctionner,
en droit ou en fait, sous le contrôle de la commune]
§2 – Pendant la mise à disposition visée au paragraphe 1er, l’agent statutaire est en position de disponibilité. La mise en disponibilité a une durée équivalente à la mise à disposition. Par dérogation à l’article… aucun traitement d’attente n’est accordé pendant cette mise en disponibilité, l’agent conservant le bénéfice de son traitement conformément au statut pécuniaire qui lui est applicable.
La mise à disposition doit avoir une durée déterminée. Elle peut être prorogée par l'autorité locale.
§3 – Une convention de mise à disposition est établie entre l'autorité locale et l'organisme auprès duquel l'agent est mis à disposition. Cette convention règle les modalités de prise en charge financière du traitement de l'agent et des frais afférents à cette mise à disposition.
Article x+1 – Pendant la durée de la mise à disposition, l'agent reste soumis aux statuts administratif et pécuniaire, au règlement de travail, ainsi qu'au régime disciplinaire applicables aux agents de la commune.
L'organisme utilisateur est responsable, durant la période pendant laquelle l'agent local est mis à sa disposition, des dispositions de la législation en matière de règlementation et de protection du travail applicables au lieu de travail.
Article x+2 – La procédure d'évaluation telle que décrite aux articles … du statut administratif est réalisée conformément aux articles précités, mais suite à une concertation entre l'évaluateur et le responsable fonctionnel de l'agent au sein de l'organisme utilisateur pour les périodes pendant lesquelles l'agent a été mis à la disposition de cet organisme.

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